Банкротство – это динамично развивающийся институт, в котором зачастую крайне остро противостоят друг другу диаметрально противоположные интересы двух гражданско-правовых сообществ: должник и аффилированные с ним кредиторы с одной стороны и независимые кредиторы с другой стороны. Арбитражный управляющий при этом либо встает на какую-либо сторону, либо является абсолютно независимым.
Одним из способов недобросовестного поведения должника и контролирующих его лиц на начальной стадии является создание условий, при которых процедура является либо фиктивной, либо преднамеренной. Понятия фиктивного и преднамеренного банкротства за последние годы не изменились, они даны в КоАП РФ (ст. 14.12) и в УК РФ (196–197).
Фиктивное банкротство – это заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином о своей несостоятельности. В зависимости от размера ущерба данное деяние влечет либо уголовную (ущерб свыше 2 250 000 рублей), либо административную ответственность (ущерб меньше 2 250 000 рублей). Иными словами, при фиктивном банкротстве должник признакам несостоятельности не отвечает, но вошел в процесс банкротства.
Преднамеренное банкротство – это совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица либо индивидуального предпринимателя или гражданина в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Размер ущерба, при котором наступает уголовная ответственность, идентичен ущербу при фиктивном банкротстве. Иными словами, при преднамеренном банкротстве должник не отвечал признакам несостоятельности, но стал отвечать в результате действий руководителя или учредителя.
Выявляются оба данных вида банкротства через анализ финансового состояния должника, порядок проведения которого установлен Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 855 и Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 № 367. Указанные подзаконные акты также не изменились с момента их принятия. То есть в указанном регулировании также изменений с момента принятия нет.
С 2008 года правом подать ходатайство о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства обладают лица, участвующие в деле о банкротстве (ст. 34 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон). Это либо должник, либо арбитражный управляющий, либо кредитор и уполномоченный орган. В Определении Конституционного суда РФ от 29.09.2016 № 1974-О указано, что назначение экспертизы по вопросу установления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства – это право суда, а не обязанность, подача ходатайства сама по себе не предполагает обязательного и безусловного удовлетворения судом такого ходатайства. Суд назначает экспертизу при наличии к тому оснований. Отказ в назначении экспертизы должен быть мотивирован, произвольный отказ недопустим.
Указанную экспертизу назначают крайне редко, и новое в данном вопросе касается лишь развития практики применения ст. 34 Закона. Ходатайство рассматривается в судебном заседании, в котором анализируются выводы финансового анализа. Основанием для назначения экспертизы, согласно судебной практике, могут быть:
неполнота финансового анализа или заключения по сделкам должника (отсутствие анализа какой-либо сделки, отсутствие убедительного исследования по какой-либо сделке) – Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 № 07АП-4748/2016 по делу № А27-20472/2015;
невыполнения либо ненадлежащего выполнения соответствующей обязанности арбитражным управляющим и наличия вопросов, требующих разъяснения, – Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2022 № Ф05-17434/2020 по делу № А40-315756/2019. Сокрытие информации об активах за рубежом, совершение сделок в преддверии банкротства, увеличение кредиторской задолженности в результате заключения мнимых договоров займа и пр. – все это не было учтено при составлении ФА, в результате чего суд назначил экспертизу.
Последствия признания процедуры фиктивной, кроме уголовно-правовых, указаны в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 № 88 «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве». Если будет установлено, что должник либо аффилированный с ним кредитор на момент введения в отношении должника процедур банкротства знал об имеющей место на самом деле платежеспособности должника и преследовал цель необоснованного неправомерного получения должником выгод от введения процедур банкротства (таких, как, например, указанное снижение процентной ставки, или приостановление исполнительного производства, или снятие арестов), то суд с учетом ст. 10 ГК РФ вправе, если должник продолжает к этому моменту оставаться платежеспособным и это соответствует интересам кредиторов, прекратить производство по делу о банкротстве применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. В таком случае должник обязан уплатить проценты, подлежащие начислению по условиям обязательства (а не мораторные проценты), за период процедур банкротства.
Еще одним способом недобросовестного поведения, часто встречающегося в текущей ситуации, является контролируемое банкротство, при котором должник действительно отвечает признакам несостоятельности, однако процедура банкротства находится под его контролем. Способы сохранения контроля:
Заявитель – аффилированное с должником лицо. Кандидатура АУ, предлагаемая заявителем.
Заявитель – сам должник.
Использование процедуры ликвидации.
Заявитель – независимый кредитор, но на первом собрании в наблюдении большинство у аффилированных кредиторов, и поэтому кандидатура КУ предлагается ими.
1. Введение процедуры по заявлению аффилированного с должником лица с существенным объемом кредиторской задолженности
Существует два способа противодействия.
Первый способ: оспаривание судебного акта, лежащего в основе заявления
Оспаривать заявленную позицию аффилированного истца (потенциального заявителя по делу о банкротстве) и ответчика (будущего должника) можно уже на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции по существу по иску о взыскании долга. Однако в данный процесс иному независимому кредитору очень проблематично «войти». И тут очень важной является позиция, изложенная в определении Верховного суда РФ от 16.08.2022 по делу № 309-ЭС21-23067. Со ссылкой на п. 78 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 и на ст. 10 ГК РФ Верховный суд РФ указал, что доводы о недействительности сделки с участием ответчика могут быть заявлены любым кредитором, считающим, что действия должника направлены на уменьшение имущества, служившего источником исполнения требований кредиторов, вне зависимости от введения в отношении должника процедуры банкротства (внеконкурсное оспаривание).
Поэтому независимому кредитору целесообразно подать ходатайство о вступлении в дело, мотивированное нарушением прав и законных интересов независимого кредитора-взыскателя ответчика судебным актом в связи с совершением действий по увеличению кредиторской задолженности. В ходатайстве следует изложить доводы в соответствии с «Обзором по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям» (утв. Президиумом Верховного суда РФ 08.07.2020).
Судам при этом надлежит проявлять инициативу и самостоятельно истребовать от сторон дополнительные доказательства, подтверждающие их взаимоотношения и структуру отношений, устанавливать конкретные совершенные действия по истребованию долга; исследовать состав обеспечения по сделке и цели сделки (чаще всего займы); а также проводить анализ условий сделки (были ли предоставлены отсрочки, каков момент уплаты процентов и пр.).
В том случае если по каким-то причинам на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции был вынесен судебный акт без учета доводов независимого кредитора, то его необходимо обжаловать в порядке апелляции. Это возможно как в отсутствие дела о банкротстве в суде, и тогда алгоритм совпадает с предложенным выше, либо уже на этапе наличия дела о банкротстве в суде. В указанном случае у кредиторов имеется дополнительное обоснование права на подачу апелляционной жалобы на указанное решение (п. 24 Постановления Пленума ВС № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» и п. 14 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 за 2022 год). При этом кредитор не обязан иметь статус конкурсного кредитора (то есть подать требование в реестр), он может быть взыскателем по исполнительному производству.
Правом на обжалование решения суда, на основании которого возбуждено дело о банкротстве должника, обладают также взыскатели в исполнительном производстве, права которых на исполнение судебного акта не могут быть реализованы вследствие возбуждения арбитражным судом дела о банкротстве должника.
Второй способ: оспаривание права аффилированного кредитора предлагать кандидатуру арбитражного управляющего
Подробно данный вопрос освещен в «Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного суда РФ 29.01.2020).
Выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не являющихся лицами, контролирующими должника или аффилированными с должником.
Поскольку по общему правилу контролирующее должника лицо и аффилированные с должником лица имеют общий с должником интерес, отличный от интереса независимых кредиторов, учет их голосов при последующем выборе кандидатуры арбитражного управляющего (саморегулируемой организации) приводит к тому, что установленный действующим правовым регулированием механизм предотвращения потенциального конфликта интересов не достигает своей цели.
Исключение составляют чаще всего кредитные организации, получившие корпоративный контроль в обеспечительных целях в рамках своей структуры кредитования должника.
2. Заявитель по делу о банкротстве сам должник
В 2014 году изменили порядок назначения арбитражных управляющих в делах о банкротстве, возбужденных по заявлениям должников. Если ранее должник сам указывал кандидатуру арбитражного управляющего, в связи с чем было много злоупотреблений, то теперь с 2014 года СРО, из числа членов которой подлежит назначению арбитражный управляющий, определяется автоматически при размещении должником за 15 дней публикации о намерении обратиться в суд с заявлением о своем банкротстве.
Механизм сделан максимально прозрачным и основанным на случае.
3. Использование процедуры ликвидации аффилированным кредитором даже без существенного размера кредиторской задолженности
В случае принятия участниками должника решения о ликвидации заявитель – аффилированный кредитор – предлагает кандидатуру уже не временного управляющего, а сразу конкурсного управляющего, которая сохраняется на всем протяжении процедуры, т. к. реабилитационные процедуры к ликвидируемым должникам неприменимы (сразу вводится конкурсное производство). В связи с чем необходимо уже на стадии введения процедуры и назначения конкурсного управляющего возражать против права аффилированного кредитора предлагать кандидатуру конкурсного управляющего, как это указано выше.
Кроме того, целесообразно оспаривать решение о ликвидации (особенно успешно тогда, когда решение о ликвидации следует после возбуждения дела о банкротстве). Правовые основания – ст. 10 ГК РФ, п. 3 ст. 63 ГК РФ. Например, см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 10.02.2020 № 306-ЭС19-19051 по делу № А65-7195/2017. В данном судебном акте предложен крайне интересный ход: для реализации прав кредиторов на выбор конкурсного управляющего Верховный суд РФ обязал и. о. конкурсного управляющего в конкурсе провести собрание кредиторов для выбора кандидатуры нового конкурсного управляющего.
4. Заявитель по делу о банкротстве – независимый кредитор, но на первом собрании в наблюдении большинство голосов у аффилированных кредиторов, и поэтому избрана кандидатура конкурсного управляющего, предложенная ими
Тут эффективны будут следующие способы реагирования:
Оспаривание решений собраний кредиторов с приведением обоснования того, что аффилированные кредиторы не имеют права голоса по вопросу о кандидатуре арбитражного управляющего.
Выдвижение возражений на стадии рассмотрения судом отчета по итогам наблюдения по вопросу о кандидатуре арбитражного управляющего.
Правовой основой подобного возражения должен служить п. 56 Постановления Пленума ВАСРФ № 35 от 22.06.2015 и п. 12 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного суда РФ 29.01.2020).
Необходимо учитывать, что суд не связан при принятии решения по вопросу о назначении конкурсного управляющего волей кредиторов, изложенной в решении первого собрания кредиторов (Определения Верховного суда Российской Федерации от 26.08.2020 № 308-ЭС-2721, от 29.05.2020 № 305-ЭС19-26656).
Таким образом, контролируемому банкротству можно и нужно противодействовать. В судебной практике вырабатываются правовые подходы с опорой на законодательство и разъяснения высшей судебной инстанции.
