Острые вопросы банкротства в строительной сфере и актуальные пути решения

Организаторы дискуссии подготовили семь реальных кейсов — семь актуальных вопросов, которые волнуют бизнес сейчас, и предложили гостями бизнес-завтрака пути их решения. Модератором дискуссии выступил Алексей Станкевич, к.ю.н., адвокат, партнер юридической фирмы Orchards.

КЕЙС № 1. Господрядчик в предбанкротном состоянии: как перевести договор генерального подряда на нового генподрядчика с учетом наличия действующих подрядных сделок генподрядчика с субподрядчиком?

Вадим Бородкин, магистр частного права (РШЧП), к. ю. н., советник Orchards, выбрал в качестве первого кейса ситуацию банкротства застройщика (генподрядчика). 

Застройщик (генподрядчик) жилого комплекса после начала работ постепенно пришел к банкротному состоянию. Образовалась ситуация, когда есть заказчик, ожидающий готовый объект, а генподрядчик в силу своего положения справиться с окончанием строительства не способен, и при этом есть субподрядчики, которые уже получили авансы и приступили к работам, заключив договоры с генподрядчиком.

Задача юристов заключалась в переводе договоров генерального подрядчика с субподрядчиками напрямую на заказчика с учетом осложнения в виде банкротства генерального подрядчика.

Командой юристов оценивались и учитывались следующие фактические обстоятельства: размер неотработанного аванса генподрядчика (1 млрд рублей), наличие долга у заказчика, субподрядные договоры, размер кредитной задолженности генподрядчика перед субподрядчиками (например, гарантийный резерв неоплаченных работ в размере 250 млн рублей) и размер дебиторской задолженности генподрядчика в отношениях с субподрядчиками (например, неотработанные авансы и долги за оказанные услуги в размере 500 млн рублей).

Так, была разработана следующая стратегия:

Таким образом, через соглашение о расторжении был уменьшен размер неотработанного аванса за счет сальдирования, заказчик включился в реестр требований, генподрядчик поменялся быстро, и проект был реализован в срок. 

Изменение схемы при замене генподрядчика и возможные споры

Азат Ахметов, адвокат, cоветник Orchards, задал вопрос о том, как изменится ситуация, если будет иметь место не передача договора от генподрядчика к заказчику, а возникнет необходимость привлечь абсолютно нового генподрядчика. Вадим Бородкин указал на то, что вариант Азата Ахметова является более сложным. Действительно, настоящий кейс был облегчен аффилированностью заказчика и генподрядчика — заказчик являлся материнской компанией последнего. Поэтому генподрядчик не имел возражений относительно заключения трехстороннего соглашения о передаче субподрядных договоров заказчику и любых иных изменений своего правового положения в принципе. Однако Азат Ахметов выразил опасение, что с учетом специфики бизнес-модели в строительном подряде сделка по передаче всего комплекса договоров генподрядчика с субподрядчиками новому лицу может быть признана недействительной в рамках дела о банкротстве как уменьшающая размер имущественной массы генподрядчика. 

Вадим Бородкин объяснил, что при замене генподрядчика необходимо учитывать изначальные условия договора генерального подряда. Если есть фиксированное вознаграждение за результат, который должен быть достигнут, то необходимо учитывать объем выполненных работ, чтобы определить потенциальный размер вознаграждения. Если размер вознаграждения не определен, что встречается достаточно часто, то следует учитывать, какой размер вознаграждения генподрядчик мог бы получить при выполненных работах. Вадим Бородкин подтвердил свой аргумент ссылкой на позицию Верховного суда РФ, согласно которой подрядчик сам претерпевает негативные последствия своей так называемой «неисправности». В отношении данного кейса при оспаривании сделки по ст. 61.2 закона о банкротстве или в качестве сделки с предпочтением, на основании допущения о неправомерности сальдирования или зачета, вопрос вознаграждения также мог бы учитываться. 

Основная проблема, которая действительно может возникнуть, — это вопрос гарантийных удержаний, которые удерживал генподрядчик и которые он должен был бы выплатить при определенных условиях, могли бы быть и не выплачены субподрядчикам вовсе, в связи с чем эти денежные средства остались бы в конкурсной массе генподрядчика и могли распределиться между его кредиторами.

КЕЙС № 2. Проблемы установления требований из подрядных отношений к банкроту: как выбрать стратегию поведения и какие существуют процессуальные риски (включая экспертные вопросы; наличие общеискового производства с параллельным банкротством стороны подрядных отношений)

Вадим Бородкин озвучил ключевые вопросы исполнимости и исполнения встречных требований, конкуренцию общеискового производства с банкротным делом, спорные моменты экспертиз. 

Интересный вопрос был задан Екатериной Барановой, руководителем направления работы с задолженностью и банкротствами X5 Group, в отношении экспертизы о том, что делать, если суд уже включил в реестр требований меньшую сумму, а затем экспертиза в параллельном споре показывает, что недостатков значительно меньше и итоговое требование может вырасти, но в банкротном деле суд включил в реестр меньшую сумму.

Вадим Бородкин в ответ озвучил предположение о том, что в таком случае оставшаяся сумма остается за реестром. 

КЕЙС № 3. Проблемы субординации требований из подрядных отношений аффилированного кредитора к банкроту: на что обратить внимание и как избежать субординации. Как доказать подрядное требование аффилированного лица. Усиленное бремя доказывания

Вадим Бородкин отметил, что на этапе включения внутренних кредиторов в реестр необходимо прежде всего доказать реальность сделки и опровергнуть допущение о ее мнимости.

Спикером также названы условия для субординации: имущественный кризис (вопрос капитализации, момент объективного банкротства и пр.) и компенсационное финансирование. 

Азат Ахметов поделился неоднозначным кейсом из своей практики, когда суды вынесли парадоксальные судебные акты, в которых одновременно была признана недействительной сделка, требования из которой были подтверждены вступившим в силу судебным актом из другого процесса, а требования из этой же самой недействительной сделки суды субординировали, понизив их в очередности. 

КЕЙС № 4. Актуальные проблемы сальдирования: допустимость повторного сальдирования; проблемы очередности при сальдировании; соотношение категорий «автоматизм» и «сопоставление»; единая подрядная сделка: тонкости доказывания; допустимость и сроки включения в сальдирование гарантийного удержания и обеспечительного платежа

Вадим Бородкин отметил, что повторное сальдирование согласно судебной практике однозначно возможно.

Спикерами названы следующие тонкости для облегчения доказывания факта сальдирования состоявшимся в силу единой подрядной сделки. Так, прежде всего сами тексты договоров должны содержать указание на то, что они заключены в рамках реализации основного подрядного проекта. Важным шагом в процессе доказывания в суде будет и представление доказательств того, что договоры исполнялись в одной и той же локации (например, первичная документация, путевые листы и пр.). Немаловажным доказательством может также выступить и переписка сторон, подтверждающая, что договоры являются связанными (гарантийные письма, запросы, предложения и пр.).

Касательно допустимости учета в сальдировании обязательства по возврату гарантийного удержания или обеспечительного платежа (если срок не наступил) спикер указал на неоднородность судебной практики: с одной стороны суды отмечают, что сальдирование возможно только в отношении «созревших» требований, однако с другой стороны другими судами указывается на то, что согласно концепции сальдирования как простого «сопоставления» досрочное «исполнение» возможно.

В пример приведен также и кейс ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», в котором альтернативой досрочного сальдирования гарантийного удержания выступило применение п. 6 ст. 16 закона о банкротстве. 

КЕЙС № 5. Оспаривание платежей из подрядных правоотношений: актуальные тренды, на что обратить внимание

В качестве трендов судебной практики были выделены вопросы: можно ли использовать теорию сальдирования применительно к платежам; любой ли платеж может вести к преимущественному удовлетворению кредитора; обычная хозяйственная деятельность VS существенная просрочка платежа; реструктуризация и снижение допсоглашением неустойки — подтверждение осведомленности.

Вопрос, можно ли использовать теорию сальдирования применительно к платежам, был также адресован спикерами залу. Большинство слушателей ответили на данный вопрос положительно. Вадим Бородкин согласился с аудиторией и также привел в пример позитивную практику в отношении применения сальдирования к платежам.

КЕЙС № 6. Оспаривание передачи готового объекта в преддверии банкротства застройщика: последствия и риски для заказчика и подрядчика

В рамках данного вопроса Екатерина Баранова рассказала о реальном кейсе X5 Group. 

Группа компаний приобрела недвижимость по договору долевого участия в строительстве для размещения розничного магазина. Срок сдачи объекта — 2014 год. Застройщик передал объект лишь в 2018 году, когда в отношении него уже было возбуждено дело о банкротстве. Банкротный процесс существенно затянулся во времени, и конкурс в отношении имущества должника открылся лишь в 2020 году. Конкурсный управляющий оспорил акт приема-передачи здания. Более того, в общеисковом производстве конкурсный управляющий обратился с иском о взыскании арендной платы за тот буферный период, когда здание находилось во владении X5 Group, и взыскал денежные средства, однако X5 Group удалось существенно сократить период взыскания. Екатерина отметила, что в настоящее время X5 Group планирует взыскать компенсацию за содержание объекта, налоги, неотделимые улучшения и проч. От нее последовал вопрос, применимо ли сальдирование в данном случае?

Вадим Бородкин отметил, что, поскольку эти расходы тесно связаны с объектом, есть все основания для выведения правовой позиции о применимости сальдирования в настоящем кейсе.

Азат Ахметов указал на противоречивость ситуации: фактически должник передал здание, которое ему и так не принадлежало. Оснований для оспаривания акта передачи здания как сделки с предпочтением, по мнению спикера, вовсе не было.

КЕЙС № 7. Объективное банкротство подрядчика: как установить и какие существуют риски у контролирующих лиц; вопросы минимизации рисков

Спикерами отмечены сложности с определением объективного банкротства. Выделен главный косвенный признак — прекращение исполнения со стороны должника. Однако важно помнить, что просрочка перед контрагентом сама по себе еще не означает, что компания в банкротстве. При этом порой суды и вовсе ограничиваются указанием года, не указывая точную дату или период наступления неплатежеспособности.

Спикерами также был представлен экономически обоснованный план подачи заявления о банкротстве в случае возникновения признаков неплатежеспособности.