Именно поэтому правоприменительная практика беспощадно относится к директорам компаний-банкротов, учитывая презумпции, помогающие управляющим и кредиторам привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.
В этой связи каждый директор, вступая в должность, должен осознавать риск своего привлечения к субсидиарной ответственности.
Для минимизации риска директору быть привлеченным к субсидиарной ответственности мы подготовили восемь советов (условно назовем «антисубсидиарной гигиеной»), которые также будут полезны и для исключения риска привлечения к ординарной ответственности в виде возмещения убытков обществу на основании ст. 53.1 ГК РФ.
При этом, поскольку закон о банкротстве выделяет два базовых основания для привлечения к субсидиарной ответственности, а именно за невозможность полного погашения требований кредиторов и за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о банкротстве, далее приведем советы по каждому основанию.
Минимизация риска привлечения директора к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.11 ЗоБ
Данный вид ответственности наступит для директора, если полное погашение требований кредиторов стало невозможно вследствие действий и (или) бездействия директора.
Ст. 61.11 закона о банкротстве содержит пять опровержимых презумпций, установление которых предполагает, что полное погашение требований кредиторов стало невозможно вследствие действий и (или) бездействия директора.
Следовательно, для минимизации риска быть привлеченным к субсидиарной ответственности по обязательствам должника директору необходимо в своей деятельности придерживаться следующих советов.
Совет № 1. Осуществлять ревизию сделок, подпадающих под критерии недействительности, включая основания, предусмотренные ст. 61.2, 61.3 закона о банкротстве на предмет потенциального существенного вреда для общества.
Многие директора при исполнении своих функций не учитывают, что хозяйственные операции общества, которые в его обычной деятельности являлись законными и не имели оснований быть оспоренными, после признания общества банкротом могут оспариваться по специальным банкротным основаниям.
Поэтому первый совет касается необходимости осуществления ревизии сделок не только на предмет возможных рисков их оспаривания по общим основаниям, но и анализа сделок на предмет возможности их оспаривания по основаниям ст. 61.2 и 61.3 закона о банкротстве.
Данная оценка должна быть сопряжена с анализом потенциального вреда для общества, который может наступить в случае исполнения или ненадлежащего исполнения соответствующих сделок.
Поскольку вопрос существенности вреда является оценочной категорией, в качестве возможного ориентира следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в Письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ». Так, в качестве такого ориентира необходимо руководствоваться аналогией п. 2 ст. 61.2, ст. 78 ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». С учетом приведенных норм сделки, которые могут причинить существенный вред обществу, следует относить сделки с активами на сумму, эквивалентную 20–25% общей балансовой стоимости имущества общества. Однако размер существенности может быть и меньше, если сделка касалась выведения имущества, отсутствие которого ведет к осложнению или невозможности хозяйственной деятельности общества (аналогичный критерий существенности закреплен в п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).
Также относительно применения указанной презумпции в судебной практике акцентируется внимание на том, что квалифицирующим признаком сделки, ряда сделок, при наличии которых к директору может быть применена упомянутая презумпция, является значимость этих сделок для должника (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно их существенная убыточность в контексте отношений «должник (его конкурсная масса) — кредиторы», то есть направленность сделок на причинение существенного вреда кредиторам путем безосновательного, не имеющего разумного экономического обоснования уменьшения (обременения) конкурсной массы. При этом такая противоправная направленность сделок должна иметь место на момент их совершения [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 19.08.2021 № 305-ЭС21-4666 (1, 2, 4) по делу № А40-240402/2016].
В этой связи директор, оценивая сделку на предмет возможного последующего привлечения себя к субсидиарной ответственности, в момент совершения должен сопоставить размер существующей кредиторской задолженности общества с размером потерь, возможных от совершения сделки (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079 по делу № А41-87043/2015).
Если совершаемая сделка не ведет к масштабным негативным последствиям в соотношении с масштабами деятельности общества, то есть не способна кардинально изменить структуру имущества общества в качественно иное — банкротное — состояние, то такая сделка не может подтверждать наличие законодательной презумпции доведения общества до банкротства из-за действий директора [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 22.06.2020 № 307-ЭС19-18723 (2, 3) по делу № А56-26451/2016].
Совет № 2. Контролировать надлежащее ведение и хранение документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, а также иных документов, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации. В случае отсутствия документов совершать действия, направленные на получение (восстановление) документов.
Ненадлежащая организация документооборота в обществе часто используется в качестве презумпции для обоснования невозможного полного удовлетворения требований кредиторов.
При этом суды в нарушение закона не всегда подробно изучают, какие документы отсутствуют или искажены, и ведет ли это к существенному затруднению проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе по вопросам формирования и реализации конкурсной массы [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 19.08.2021 № 305-ЭС21-4666 (1, 2, 4) по делу № А40-240402/2016].
Директору, для того чтобы оценить риск привлечения к субсидиарной ответственности и минимизировать его, необходимо обеспечить надлежащее ведение и хранение документов, которые бы позволяли при наступлении банкротства выявить весь круг лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также давали возможность:
определить основные активы должника и их идентификацию;
выявить совершенные в период подозрительности сделки и их условия для проведения их анализа и рассмотрения вопроса о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;
установить содержание принятых органами общества решений для проведения анализа этих решений на предмет причинения ими вреда обществу и его кредиторам, включая анализ потенциальной возможности взыскания убытков с лиц, являющихся членами органов общества (п. 24 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).
В случае будущего рассмотрения вопроса о привлечении директора к субсидиарной ответственности для применения презумпции отсутствия или непередачи документов, влияющих на осуществление необходимых мероприятий в деле о банкротстве, важное значение будет отведено установлению причинно-следственной связи.
При этом такая причинно-следственная связь будет предполагаться в случае, если управляющий предоставит суду объяснения относительно того, как отсутствие документов повлияло на проведение процедур банкротства. При этом директор вправе опровергнуть презумпцию, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации. Более того, упомянутая презумпция наличия причинно-следственной связи не может быть применена, если необходимая документация (информация) будет передана арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 17.03.2022 № 305-ЭС21-23266 по делу № А40-184062/2019).
Если в период нахождения директора в должности документы были изъяты правоохранительными органами, а после директор был отстранен от должности, то в рамках дела о банкротстве при рассмотрении вопроса о привлечении бывшего директора к субсидиарной ответственности такой директор может представить доказательства обращения в правоохранительные органы для получения изъятых документов и ответ об отказе в их предоставлении. В этой связи сам конкурсный управляющий должен будет обратиться в правоохранительные органы с соответствующим запросом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079).
Таким образом, для директора важно не только обеспечивать надлежащее ведение и хранение документов, включая документы бухгалтерского учета, но и в случае их изъятия или утраты совершить действия, направленные на их возврат (восстановление). При прекращении полномочий директора все документы должны передаваться по подробно оформляемой описи.
Совет № 3. Не допускать ситуацию, при которой у компании на момент введения процедуры банкротства будет существовать основной долг, превышающий 50% общего размера требований остальных кредиторов третьей очереди к компании, возникший вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении общества или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях.
Как следует из Письма ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148 «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ», в том случае, если размер основного долга, установленного ненормативным правовым актом или приговором суда, которым руководитель должника признан виновным в совершении административного, налогового или уголовного правонарушения, превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов по основной сумме задолженности, это является доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной подп. 3 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве, а следовательно, считается доказанным и факт-предположение, а именно: невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями лиц, указанных в п. 5 ст. 61.11 закона о банкротстве.
Директор, имея механизм влияния на финансовую деятельность должника, может контролировать действия общества, а своим бездействием, допуская наступление неблагоприятных последствий в виде доначисления, например, по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога и штрафных санкций, создает неблагоприятные последствия для общества, которые в совокупности с размером основного долга перед бюджетом образуют практически непреодолимую презумпцию доведения общества до банкротства (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 21.07.2022 № 306-ЭС22-4660 по делу № А55-22970/2020).
В этой связи для минимизации риска директор во всяком случае при привлечении общества к ответственности, в результате чего сумма основного долга будет превышать 50% от общего размера требований остальных кредиторов, должен совершить действия, направленные на первоочередное погашение соответствующей задолженности.
Совет № 4. Контролировать своевременное внесение подлежащих обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведений о юридическом лице (в ЕГРЮЛ, в ЕФРСФДЮЛ).
Закон о банкротстве и правоприменительная практика при вопросе о привлечении к субсидиарной ответственности очень существенное внимание уделяют вопросу, раскрывалась ли та или иная информация публично и являлась ли она достоверной. В этой связи сокрытие обществом или раскрытие недостоверной информации, которая относится к обществу, его местонахождению, уставному капиталу, стоимости чистых активов, финансовой и (или) бухгалтерской отчетности, наличию лицензий, залогов имущества, лизингу и т. п., вводит контрагентов такого общества в заблуждение и лишает их возможности объективной оценки своего контрагента на предмет надежности.
Следовательно, для минимизации риска привлечения к субсидиарной ответственности при наличии соответствующей презумпции директор не должен устраняться от вопросов надлежащей подачи обязательных к внесению сведений об обществе, поскольку нарушение соответствующей обязанности в качестве субсидиарной ответственности будет возложено именно на него. Конечно, директор впоследствии будет иметь возможность опровергнуть соответствующую презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства. Но разумнее будет до этой ситуации не доводить.
Совет № 5. Проверять свои действия на тест «добросовестного» директора.
В силу п. 3 ст. 53 ГК РФ директор должен действовать в интересах общества добросовестно.
Критерий добросовестности раскрывается «от обратного» в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
Вопрос, действовал ли директор добросовестно, входит в предмет доказывания не только по спорам о привлечении директора к ответственности в виде взыскания ординарных убытков вне дела о банкротстве, но и является важным вопросом доказывания в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника-банкрота.
Более того, даже если причиненный директором вред обществу недостаточен по критерию существенности для привлечения его к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.11 закона о банкротстве, такой директор может быть привлечен в рамках дела о банкротстве к ответственности в виде взыскания убытков на основании ст. 61.20 закона о банкротстве. На это, в частности, обращено внимание в Письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ».
Также директорам стоит учесть, что даже при наличии банкротства и отсутствии или незначительном присутствии внешних кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, участники общества могут инициировать споры о взыскании убытков с директора. В этом случае суды указывают на недопустимость привлечения директора к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.11, но не исключают возможности взыскания убытков, причиненных обществу, при установлении требуемого законом состава для привлечения к ответственности (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837).
Для оценки своего поведения на предмет соблюдения обязанности действовать добросовестно директор при осуществлении своих функций должен:
исключать конфликт между личными интересами (интересами своих аффилированных лиц) и интересами общества, а если конфликта избежать невозможно или это не в интересах общества, заблаговременно раскрывать информацию о конфликте интересов и получать одобрение уполномоченных органов общества в установленном законодательством и уставом порядке;
раскрывать всю информацию о совершенных или планируемых сделках участникам общества (в частности, путем включения соответствующей информации в отчетность);
совершать сделки только при получении требуемого в соответствии с законом и/или уставом одобрения компетентных органов общества;
при прекращении полномочий передавать документы новому директору по подробной описи, оставляя у себя копии как минимум ключевых решений общества и сделок);
проверять все сделки компании на предмет их невыгодности, проверять контрагентов на предмет возможности исполнения сделки.
Если хотя бы одно из перечисленных обязательств не будет директором исполнено, то в этом случае поведение директора будет презюмироваться как недобросовестное.
Совет № 5. Проверять свои действия на тест «разумного» директора.
Помимо добросовестного поведения, директор в силу п. 3 ст. 53 ГК РФ также должен действовать разумно.
Критерий разумности раскрывается «от обратного» в п. 3 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
Так, поведение директора будет признано разумным, если он:
принимал решения, учитывая известную ему информацию;
если информация у директора отсутствовала, то до принятия решения он предпринял действия, направленные на получение необходимой и достаточной для его принятия информации (т. е. совершил действия, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах);
совершил сделки только при соблюдении обычно требующихся или принятых в обществе внутренних процедур для совершения аналогичных сделок.
Если обобщить изложенное, то разумный директор — это информированный директор. В этой связи для минимизации риска привлечения к субсидиарной ответственности или к ответственности за причиненный обществу вред директор каждое свое решение и заключаемую сделку должен пропускать через призму доступной ему информации. Для успешной защиты своих интересов директор должен не только совершать действия, направленные на получение информации, но и в случае последующего спора подтвердить, что им в действительности такие действия совершались, и они являлись достаточными [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 09.12.2021 № 307-ЭС19-18598 (26) по делу № А56-94386/2018].
Минимизация риска привлечения директора к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.12 ЗоБ
Помимо возможности привлечения директора к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, директор также может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о своем банкротстве на основании ст. 61.12 закона о банкротстве.
Для того чтобы минимизировать соответствующий риск, директору необходимо в продолжение к изложенному выше в своей деятельности придерживаться следующих советов.
Совет № 6. Объективно оценивать возникновение признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества в каждом конкретном случае, учитывая масштабы деятельности общества.
В силу п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 закона о банкротстве.
Однако объективность такого определения вызывает достаточно много вопросов в судебной практике, а как показывает анализ судебных актов о привлечении к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.12 закона о банкротстве, суды, которые должны установить точную дату возникновения объективного банкротства, этого не делают, зачастую ограничиваясь указанием года (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.02.2021 № Ф01-200/2021 по делу № А43-39056/2017, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.08.2021 № Ф04-3713/2021 по делу № А27-20075/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.08.2022 № Ф05-19034/2022 по делу № А40-90460/2021, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.01.2021 № Ф05-18998/2020 по делу № А41-108191/2019, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.01.2021 № Ф10-4160/2020 по делу № А84-2448/2018).
Возникновение обязанности обратиться с заявлением о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 9 закона о банкротстве в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов. На практике суды иногда ошибочно отождествляют неплатежеспособность только лишь с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 21.10.2019 № 305-ЭС19-9992).
Тем не менее в качестве одного из косвенных признаков наступления объективного банкротства является прекращение платежей по обязательствам [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 30.01.2020 № 305-ЭС18-14622 (4, 5, 6) по делу № А40-208525/2015].
Однако данный признак не является бесспорным и не может считаться достаточным в отсутствие иных доказательств, подтверждающих наступление объективного банкротства.
Более того, неплатежеспособность является юридической категорией, и в итоге именно суд решает, когда у должника появились признаки неплатежеспособности. В этой связи вопрос о том, когда у должника возникли признаки неплатежеспособности, не может быть решен путем назначения судебной экспертизы (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837).
Совет № 7. При любой кризисной ситуации иметь экономически обоснованный план санации.
Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абз. 5, 7 п. 1 ст. 9 закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.
Учитывая сложности с определением наступления объективного банкротства, директору рекомендуется при наступлении любой кризисной ситуации готовить экономически обоснованный план санации. Успешно реализованный предыдущий план выхода из кризиса при неудаче другого разработанного плана в последующем может являться дополнительным подтверждением того, что директор действовал разумно, пытаясь вывести общество из кризиса, полагаясь на возможность его успешной реализации.
При этом наличие экономически обоснованного плана санации (антикризисной программы) может подтверждаться не только документом, поименованным соответствующим образом, но и совокупностью иных доказательств (например, перепиской с контрагентами, органами публичной власти, протоколами совещаний и т. п.). При этом возложение субсидиарной ответственности допустимо, в частности, когда следование плану являлось явно неразумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах, либо когда план разрабатывался лишь для создания внешней иллюзии принятия антикризисных мер и получения отсрочки с тем, чтобы выиграть время для совершения противоправных действий, причиняющих вред кредиторам [Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного суда РФ 10.11.2021)].
Совет № 8. Если директором было установлено, что общество действительно оказалось в состоянии объективного банкротства, а разработка экономически обоснованного плана санации невозможна или такой план нереализуем, то в этой ситуации директор должен реализовать обязанность, предусмотренную ст. 9 закона о банкротстве, инициировав подачу заявления о банкротстве общества.
В противном случае, несмотря на то, что размер ответственности в таком случае ограничен размером обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пп. 2–4 ст. 9 закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом), тем не менее анализ судебной практики показывает наличие судебных ошибок, когда в отношении лица, привлеченного к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.12 закона о банкротстве, размер ответственности определяется на основании п. 11 ст. 61.11 закона о банкротстве (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2022 по делу № А40-270341/18). В соответствии с п. 11 ст. 61.11 закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника.
Над материалом работали:
