Если в результате сделки один кредитор должника получил причитающееся ему от должника приоритетно перед другими, такая сделка будет являться сделкой с предпочтением. Перечень условий, при которых сделка с предпочтением может быть признана недействительной, перечислен в п. 1 ст. 61.3 закона о банкротстве, однако он является открытым.
Указанная статья также предусматривает два состава недействительности:
п. 2 — сделка совершена в течение 1 (одного) месяца до или после принятия судом заявления о признании должника банкротом.
Для признания сделки недействительной по этому основанию достаточно доказывания обстоятельств, связанных с оказанием предпочтения — удовлетворением требования кредитора при наличии неудовлетворенных требований иных кредиторов. Другие обстоятельства не требуется доказывать;
п. 3 — сделка совершена должником в течение 6 (шести) месяцев до принятия судом заявления о признании должника банкротом с лицом, которому было или должно было быть известно о наличии у должника признаков неплатежеспособности / недостаточности имущества, или при соблюдении одного из условий:
— сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;
— сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки.
Как доказать такую осведомленность?
Она может презюмироваться. В частности, в силу абз. 2 п. 3 ст. 61.3 закона о банкротстве предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.
К заинтересованным лицам, в силу ст. 19 закона о банкротстве, относятся:
лица, которые входят в одну группу лиц с должником исходя из ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
лица, которые являются аффилированными с должником.
При этом аффилированность может быть как юридическая (ст. 4 закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»), так и фактическая (Определение Верховного суда РФ от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014).
Фактическая аффилированность может следовать исходя из:
заключения сделок и последующего их исполнения на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка (Определение Верховного суда РФ от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056 по делу № А12-45751/2015);
осуществления фактического контроля, возможно, вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении) (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»);
существования между лицами формально-юридических связей, позволяющих в силу закона либо иных оснований давать указания, в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником (Определение Верховного суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2, 3) по делу № А22-941/2006).
По отношению к должнику — юридическому лицу заинтересованными лицами признаются также:
руководитель должника, а также иные лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве, либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;
лица, находящиеся с перечисленными в предыдущем пункте физическими лицами, в семейных или родственных отношениях;
лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.
К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие:
неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок;
известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой);
осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом [п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»].
Само по себе размещение на сайте Высшего арбитражного суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом. Однако это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки, личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна была осуществляться в том числе путем проверки его по указанной картотеке [п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»].
Получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства, или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника.
При решении вопроса о том, должна ли сторона сделки знать об обстоятельствах неплатежеспособности, во внимание принимается разумность и осмотрительность [п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»]. Стандарты такого поведения формируются судебной практикой исходя из конкретных кейсов, однако существенное отклонение от таких стандартов может указывать на недобросовестность второй стороны сделки.
Обычная хозяйственная деятельность как защита от оспаривания сделки с предпочтением
Сделки, оспариваемые по ст. 61.3 закона о банкротстве, могут быть защищены от оспаривания в том случае, если они были совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности.
Законодательство не содержит определения «обычной хозяйственной сделки» (ОХД) должника, однако попытка раскрыть данное понятие предпринята в Постановлении Пленума ВАС РФ № 63. Указанное постановление Пленума устанавливает два критерия для обычной хозяйственной деятельности: «количественный» и «качественный».
«Количественный критерий» предусматривает, что цена имущества, передаваемого по сделке, или размер принятых обязательств не должны превышать один процент стоимости активов должника за последний отчетный период. При этом бремя доказывания превышения количественного критерия лежит на лице, оспаривающем сделку.
«Качественный критерий» предусматривает, что оспариваемая сделка не должна существенно отличаться по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. Бремя доказывания того, что сделка совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности с точки зрения качественного критерия, возлагается на лицо, заявляющее о действительности сделки. К примерам сделок, совершенных в рамках обычной хозяйственной деятельности, может быть отнесено, в том числе, совершение платежей по длящимся обязательствам: возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т. п.
В свою очередь, не могут быть отнесены к совершенным в рамках обычной хозяйственной деятельности следующие сделки:
платеж со значительной просрочкой;
предоставление отступного;
необоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.
Наиболее частой ссылкой на то, что сделка не является совершенной в рамках ОХД, является указание на значительную просрочку. Эта категория оценочная, потому в отношении того, является ли просрочка «значительной», возникает наибольшее количество споров. Практика очень сильно варьируется от региона к региону, и в некоторых случаях совершенным со значительной просрочкой может быть признан платеж, совершенный на пять дней позже предусмотренного договором срока оплаты (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2020 по делу № А40-216122/16). С другой стороны, и платеж, совершенный на пять и более месяцев позже согласованного сторонами срока оплаты, может быть квалифицирован в качестве совершенного в рамках ОХД в том случае, если:
порядок оплаты со значительной просрочкой является сложившейся практикой между сторонами договора;
несмотря на допущение просрочек, стороны договора были заинтересованы в продолжении сотрудничества.
В судебной практике дополнительно выделяются иные сделки, не подпадающие под обычную хозяйственную деятельность:
заключение договоров займа должником, для которого это не является основным видом деятельности;
заключение невыгодных для должника договоров купли-продажи векселей;
банковские операции по перечислению/переводу денежных средств аффилированным лицам;
заключение невыгодных для должника договоров цессий;
принудительное списание денежных средств со счета должника (например, в рамках исполнительного производства).
Недопустимость оспаривания сальдирования как сделки с предпочтением
Сальдирование представляет собой способ прекращения взаимных обязательств в рамках одного договора или нескольких связанных договоров между одними и теми же сторонами. В отличие от зачета (ст. 410 ГК РФ) сальдирование не является сделкой, а характеризуется как операция, которая происходит автоматически при прекращении договорных правоотношений.
Применительно к оспариванию сальдирования по ст. 61.3 закона о банкротстве Верховный суд сформулировал бесспорную позицию, согласно которой действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 закона о банкротстве, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение контрагентом какого-либо предпочтения (Определения Верховного суда РФ от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946 по делу № А46-6454/2015, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016, от 23.11.2018 № 309-ЭС18-12312(2) по делу № А76-5120/2016).
Например, в рамках рассмотрения спора об оспаривании зачета встречных обязательств в деле о банкротстве ООО «Строительное предприятие «МК-C» № А46-6454/2015 Верховный суд признал законным сальдирование, совершенное должником (подрядчиком) и ООО «Красный квадрат» (заказчиком). Путем сальдирования были прекращены обязательства подрядчика по возмещению убытков вследствие некачественного выполнения работ и обязательства заказчика по оплате выполненных работ.
Верховный суд указал, что прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. В письме, поименованном заявлением о зачете, заказчик, по сути, определил завершающее сальдо по подрядным сделкам (Определение Верховного суда РФ от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946 по делу № А46-6454/2015).
Таким образом, сальдирование, даже при наличии условий, содержащихся в п. 2–3 ст. 61.3 закона о банкротстве, не может быть признано недействительным.
