Стратегия идеальной защиты от субсидиарки

История, из-за которой Владислав оказался втянутым в многолетние судебные разборки, выглядела как типичный «кидок»: компания, в которой Владислав числился генеральным директором, набрала займов на 250 млн рублей. Часть денег потратила на собственные нужды, а почти половину вывела на счета материнской организации за рубежом. После чего юрлицо стали готовить к банкротству.

Но так ситуация выглядела только на первый, формальный, взгляд. А для того, чтобы выигрывать суды, нам приходится разбираться в реальном состоянии дел. И фактические события развивались совсем по-другому…

В начале 2010-х годов два российских предпринимателя — Изотов Сергей Владиславович и Ицков Дмитрий Ильич — задумали амбициозный бизнес-проект. Они хотели создать в США сеть терминалов дистанционной оплаты и электронных платежей наподобие российского Qiwi. Суть в том, что в США до сих пор широко используют… бумажные чеки, поэтому план создания современной системы платежей отнюдь не выглядел безумным.

Организационно бизнес был построен из нескольких юридических лиц (чтобы вы не запутались, мы сильно упростим ситуацию и покажем лишь верхушку айсберга. Если нужны подробные детали — изучайте судебные акты).

В Америке зарегистрировали компанию ITBILLION USA LLC, которая должна была стать «центром доходов» и отвечала за коммерческое продвижение продукта. Ее учредителями были несколько американских юрлиц(!), но конечными бенефициарами являлись Изотов и Ицков.

В свою очередь, в 2015 году ITBILLION USA LLC учредил российское юрлицо ООО «АйтиБиллион», которое стало «центром затрат» — содержало штат программистов и занималось разработкой программного обеспечения. И для упрощения финансового контроля через него пустили все денежные потоки.

Генеральным директором «АйтиБиллион» бенефициары попросили стать Владислава. Он не был профессиональным управленцем или программистом, Владислав являлся юристом по инвестициям и сопровождал международные проекты одного из бенефициаров, но ему доверяли, что при планируемых оборотах юрлица имело существенное значение.

После создания юридической обвязки бизнеса его начали накачивать деньгами. Инвестиции оформлялись как займы(!) от двух юридических лиц — ООО «Меркурий» (Изотов) и ООО «НДК» (Ицков).

Впоследствии «НДК» было ликвидировано, но до этого события оно вывело свою дебиторку через цепочку юрлиц: новым кредитором сначала стало ООО «Прогресс», затем ООО «Трирайз» и, наконец, ООО «ГК Русские рестораны».

В общем, названия «Меркурий» и «Русские рестораны» надо запомнить, так как скоро они станут нашими оппонентами.

В общей сложности на счета российского «АйтиБиллиона» была перечислена четверть миллиарда рублей. Часть денег ушла на зарплату программистов, и примерно половину Владислав перечислил американским юрлицам ITBILLION USA LLC и ITBILLION LLC по договорам займа.

Завязка истории

Задолго до этого происходили события, напрямую не связанные с американским проектом, но имевшие драматические последствия для российского «АйтиБиллиона» и его гендиректора Владислава.

В какой-то момент своей жизни Изотов, по неизвестным нам причинам, решил скрыть тот факт, что ему принадлежит ряд достаточно серьезных бизнесов и в том числе крупный складской комплекс в Московской области, оформленный на ООО «Меркурий». Компании были переписаны на доверенных лиц, и новым собственником «Меркурия» стал приближенный к телу адвокат Х.

И все бы ничего, но в 2018 году история приняла трагический оборот — Изотов внезапно умер.

Кончина отца-основателя круто изменила расстановку сил. Американский проект подвис, а бизнесы Изотова оказались в руках посторонних людей. Наследники пытались отсудить многомиллионные активы, но у них ничего не вышло. Благодаря их борьбе в публичном пространстве осталась масса информации, которая впоследствии дала нам полезные зацепки.

Владислав не зря работал юристом, он сразу понял, во что может вылиться смена хозяев бизнеса: рано или поздно новые собственники потребуют возврата долга от российского «АйтиБиллиона». А это уже попахивает банкротством.

«Но у должника брать нечего, кроме флешки с программистским кодом, значит, будут "отжимать" мои личные активы через субсидиарку», — догадался директор.

Клиент действует

Надо сказать, что Владислав правильно оценил сложившуюся ситуацию и принял на удивление грамотное решение не заниматься самодеятельностью, а привлечь профессионалов, специализирующихся в банкротстве и субсидиарке.

Защитой от субсидиарной ответственности сейчас занимается куча контор, и найти исполнителей не так уж сложно. Проблема только в том, что действительно крутых спецов, которые зажигают в этой теме, по-прежнему можно пересчитать по пальцам обеих рук.

Первая консультация

Наше общение началось со стандартного вопроса: «Что мне делать, чтобы меня не привлекли к субсидиарке?»

На стандартный вопрос есть типовой ответ: «Готовых рецептов нет, сначала нужно понять ситуацию в компании-банкроте и разобраться, за что могут привлечь. А потом уже думать, что именно надо сделать, чтобы этого не случилось».

Услугу по анализу ситуации и выработке плана действий по минимизации выявленных рисков мы называем предбанкротной подготовкой.

В отличие от большого количества бизнесменов, которые искренне верят, что «не нужно тратить деньги ни на какие подготовки к банкротству, главное — хоть куда-то быстро побежать со "своим" арбитражным управляющим», Владислав в теме «шарил» и поэтому дал согласие на эту работу.

Предбанкротная подготовка. Анализ ситуации

На данном этапе мы изучили отчетные документы компании и сделали полноценный финансовый анализ. Получилась следующая картина:

Положительный момент 1: с точки зрения сделок компания была чистой — все деньги шли на реальные расходы: зарплату, аренду и налоги. Подозрительные сделки отсутствовали, оспаривать было нечего. Вернее, так: на что иск подать — всегда найдется, но вот зацепок, чтобы потом его выиграть, мы не нашли.

Положительный момент 2: небольшое количество кредиторов, ожидаемых в процедуре, — четверо. Из них два «агрессивных», требования которых обоснованы на 100%, один нейтральный (в лице ФНС) и четвертый — подрядчик по созданию сайта. Его требования под вопросом, так как претензии взаимные и неоднозначные.

Отрицательный момент 1: выявлен высокий риск привлечения к субсидиарке за неподачу заявления о банкротстве в месячный срок с момента появления признаков неплатежеспособности.

Суть в том, что компания была убыточна с момента ее создания. А на дату обращения к нам пассивы по балансу составляли уже почти 300 млн. Активы же измерялись дебиторкой американских юрлиц в размере 160 млн и флешкой с неработающим программным продуктом, рыночная стоимость которого равна нулю. Налицо признаки объективного банкротства и обязанность директора подать заявление о банкротстве в течение одного месяца с момента их появления, которую директор, естественно, своевременно не исполнил.

Отрицательный момент 2: выявлен высокий риск привлечения к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства путем вывода активов (денежных средств).

Займы в пользу материнской компании в размере более $2 000 000 могли квалифицировать как целенаправленный вывод денег в пользу аффилированного лица с целью последующего «кидка» кредиторов. А это субсидиарка за действия, направленные на доведение до банкротства. Судебной практики по таким делам хоть завались. Если бы инвесторы выдавали займы напрямую американским юрлицам, проблема отсутствовала бы. Но мы имеем то, что имеем.

Поняв перечень проблем и рисков, необходимо переходить к разработке стратегии и пошаговому плану действий. Но начали мы с перечня того, чего делать точно не стоит.

Чего делать точно не надо

Во-первых, мы посоветовали не «рисовать» «дружественного» кредитора, который будет претендовать на большинство в собрании кредиторов. Причин несколько: 

Во-вторых, мы решили отказаться от «своего» арбитражного управляющего:

В общем, мы решили действовать без двух наиболее важных, по мнению дилетантов, условий успешной защиты от субсидиарной ответственности.

Предбанкротная подготовка. Стратегия

За годы работы и десятки набитых шишек мы сформировали свой подход к построению защиты от субсидиарки. Его мы считаем «золотым стандартом» грамотной обороны и единственно правильной стратегией в войне с кредиторами.

Суть вкратце: для того, чтобы ответчику выиграть дело по субсидиарной ответственности, гипотетически надо изначально делать полноценную предбанкротную подготовку, а в ходе банкротства брать под контроль четыре реперные точки:

Этап 1-й: предбанкротная подготовка.

Делается еще до подачи заявления о банкротстве — и чем раньше, тем лучше. В нее входит полноценный финансовый анализ деятельности компании, выявление искажений в бухотчетности, нахождение подозрительных сделок, раскрытие оснований для привлечения к субсидиарке и т. д.

По итогу этой аналитики вы не только получаете «карту рисков и проблем», но и пошаговый план по их устранению. Кроме того, в банкротстве вы начнете видеть разницу между «реальной» (вашей) картинкой и тем, что «впаривают» кредиторы, и будете понимать момент, когда ситуация начинает поворачивать не туда.

Затем, когда банкротство началось (вне зависимости, делается оно с «дружественным» кредитором и «подконтрольным» арбитражным управляющим или без них), надо взять под контроль следующие реперные точки.

Этап 2-й: требования кредиторов в наблюдении / конкурсном производстве.

 Цель: минимизировать количество кредиторов (в штуках) и их требования, которые будут включены в реестр или за него (в деньгах). Чем меньше долгов (как в штуках, так и в объеме), тем легче защищаться от субсидиарки. Дальше вы увидите это на примере.

Этап 3-й: контролировать, что написано в финансовом анализе.

Особенно если его готовите не вы. От этого документа зависит, когда у компании «появятся» признаки неплатежеспособности и причины, которые будут положены в основу их появления. А еще чуть позже на этот финансовый анализ будут ссылаться «агрессивные» кредиторы, когда начнут заламывать вам руки. 

Этап 4-й: контролировать все иски на предмет оспаривания сделок.

Помним: каждая оспоренная сделка — это гвоздь в крышку гроба топ-менеджеров и бенефициаров. Под сделками здесь я понимаю, в том числе, и любые требования к контролирующим лицам: об истребовании документов, о понуждении совершить какие-либо действия и т. д. Но нельзя расслабляться, если в дело поступают иски к контрагентам, которые к вам вроде бы отношения не имеют, — помним про преюдицию, которая будет установлена по итогам их рассмотрения. 

Этап 5-й: выиграть суд по субсидиарке.

Если предыдущие этапы отработаны на совесть, то выигрыш суда по субсидиарке становится технически прозрачной процедурой, а не «черным ящиком» с непонятным прогнозом. Это мы продемонстрируем в кейсе, который вы сейчас читаете.

Для «быстрых» бизнесменов повторю еще раз: пункты со 2-го по 5-й — это тот минимум(!), который нужно контролировать в процедуре банкротства вне зависимости от того, есть у вас «свой» арбитражный управляющий / «дружественный» кредитор или нет.

Это была важная теория. Вернемся к решению, которое мы предложили Владиславу.

Предбанкротная подготовка. План действий

К этому моменту мы уже прошли этап № 1 и понимали всю ситуацию в бизнесе клиента, его финансовые показатели, причины неплатежеспособности, количество кредиторов, наличие активов и т. д. и поэтому предложили Владиславу снять проблему с субсидиаркой на этапе № 2 — контроль реестра кредиторов.

Как и у любого хорошего плана, у него были цели-максимум и цели-минимум.

Цель-максимум: полностью отбиться от требований ООО «Меркурий» и ГК «Русские рестораны»: нет кредиторов — нет субсидиарки.

Цель очень амбициозная потому, что деньги переводились по безналу и подкреплялись полным пакетом подписанных с обеих сторон документов. Отрицать само наличие займов в такой ситуации — полнейшая глупость. Надо будет идти через мнимость/ничтожность сделок. Зато достижение этой цели снимет 100% проблем (спойлер: этой цели нам удалось достигнуть в отношении одного из «агрессивных» кредиторов).

Цель-минимум: субординировать требования основных кредиторов и включить их за реестр.

Потребуется доказать, что «Меркурий» и ГК «Русские рестораны» как минимум аффилированы с должником «АйтиБиллион». Эта задачка тоже весьма заковыристая, но ее решение снимет 95% проблем.

Субординирование в банкротстве — это понижение кредиторов в очереди на погашение их требований. Осуществляется, как правило, в отношении тех взыскателей, которые в силу своей аффилированности должны были знать о финансовом состоянии должника и, в отличие от других контрагентов, понимали свои риски. Таким образом, их финансовые вливания в компанию расцениваются не как кредитование в том или ином виде, а как докапитализация бизнеса.

Судебная практика по применению этого понятия до сих пор развивается достаточно активно и демонстрирует разные подходы. В связи с этим судебные процессы по субординации требований нельзя назвать линейными и с заведомо понятным результатом. И скоро мы это продемонстрируем.

Почему? Для этого есть несколько причин:

Во-первых, на момент, когда запускался этот проект, существовала теоретическая норма закона, которая говорит о том, что требования аффилированных лиц не включаются в размер субсидиарной ответственности. А к текущей дате по этой теме есть значительное количество подкрепляющей судебной практики.

Логика проста: разборки акционеров/бенефициаров бизнеса не должны решаться с помощью инструмента «субсидиарной ответственности». Для этого есть корпоративное право с его правовыми инструментами: отменой сделок, взысканием убытков и т. д.

Короче, мухи отдельно — котлеты отдельно.

Во-вторых, доказав, что «Меркурий» и ГК «Русские рестораны» аффилированы с должником, мы автоматически аффилируем их и с американским 99%-ным участником — ITBILLION USA LLC. А значит, заимодавцы уже не смогут говорить о том, что их деньги выводились в материнскую организацию должника — получается, что деньги крутились в одной группе компаний, и они не могли об этом не знать. У нас сразу же отпадает второе основание для привлечения к субсидиарке — доведение до банкротства.

Также выходит, что аффилированные лица не могли не знать о наличии у должника признаков неплатежеспособности. А, как мы помним, если лицо знает о несостоятельности своего визави, но продолжает его кредитовать, то оно действует на свой страх и риск и не вправе требовать привлечения к субсидиарке за неподачу заявления о банкротстве.

Фактически, добившись цели-минимум — субординирования требований заимодавцев, — мы одним действием тут же умножаем все их потуги на ноль.

— Красивое решение?!

— Еще какое!)

Спойлер: этой цели нам удалось достигнуть в отношении второго мажоритарного кредитора.

Дальше остается на легком контроле реализовать этап № 3 и этап № 4, чтобы не допустить каких-нибудь случайностей. А затем чуть-чуть напрячься на этапе № 5, чтобы выиграть дело по субсидиарке, которого, конечно, никто не отменял, так как у нас еще остаются ФНС и подрядчик с их копеечными суммами. У этого плана был только один недостаток…

Горькая пилюля

Предложенное нами решение, к сожалению, было труднореализуемым: юридическая аффилированность должника с его «главными» кредиторами отсутствовала.

«Меркурий» и «Русские рестораны» были оформлены на людей, которые юридического отношения к должнику не имели, а «АйтиБиллион» принадлежал американским юрлицам, собственники которых были надежно спрятаны.

Можно, конечно, зайти через фактическую аффилированность — упирать на то, что в бизнесе не принято давать в долг четверть миллиарда рублей без залогов и поручительств. Но если иных доводов не будет, то такая позиция смотрится ой как слабенько.

Надо было решить еще одну мелкую, но принципиально важную задачку: кто будет контролировать реперные точки?

От кого работаем?

Сформулирую по-другому: кто выдаст доверенность юристам на ознакомление с материалами судебных дел, участие в судебных заседаниях, заявление ходатайств и т. д.?

Нельзя просто прийти с улицы и начать выступать в судебном заседании. Для этого нужно иметь соответствующие процессуальные права. И по умолчанию такие права в банкротстве предоставлены так называемым участникам дела: 

И первые, и вторые, и третьи играют против нас. А нашего клиента-гендиректора отстранят от руководства должником в момент введения конкурсного производства. Далее он даже не сможет знакомиться с материалами банкротного дела, не то что участвовать в судах.

Единственное исключение будет сделано, когда к нему подадут иск о привлечении к субсидиарке, тогда статус ответчика позволит участвовать в банкротном деле. А это, как вы помните, этап № 5 — финальная стадия нашего Марлезонского балета — самое время мылить веревку.

В нашем случае Владислав мог участвовать в банкротном деле только на этапе наблюдения, но у нас не было гарантий, что кредиторы предъявят свои требования юрлицу на этой стадии. Если взыскатели не успеют заявиться в течение одного месяца с момента введения наблюдения, то рассматривать их будут уже в конкурсном производстве, когда мы не сможем аргументировать по поводу субординации (в итоге с одним кредитором так и получилось).

Опа, опа, рождается участник дела…

На самом деле проблема «от кого работаем?» мегаактуальна для предпринимателей, которым важнее «быстро побежать», чем «хорошо подумать».

Вы даже не представляете, какое количество людей приходит к нам, после того как они радостно поменяли учредителей на бомжей (потому что им кто-то рассказал шутку, что так безопасней) и уже запустили процедуру банкротства. И у них нет никого, кто мог бы выдать доверенность на участие в судебных процессах (а от физлиц она выдается в нотариально заверенной форме).

В итоге этапы работ № 2–4 спускаются в унитаз, а предприниматели бегают в поисках чароплета, который вытянет этап № 5.

Нам был нужен официальный участник дела о банкротстве, который имеет все необходимые права и может выражать свою позицию в любой процедуре и в любой момент времени. Учитывая, что контроля над юрлицом — собственником бизнеса у нас не было, а от «своего» арбитражного управляющего мы отказались по вышеуказанным причинам, то оставался только вариант с «дружественным» кредитором.

В данном случае размер его требований не имел принципиального значения — он мог быть хоть 5 рублей, потому что ограничения, связанные с размером долга, можно легко обойти.

После обсуждения ситуации с заказчиком такой кредитор быстро нашелся. Выяснилось, что Владислав в свое время дал своему юрлицу заем в размере 17 млн рублей, из которых он вернул только часть.

Конечно, заем от аффилированного лица значительно усложнит включение остатка займа в реестр, так как судом будет применяться повышенный стандарт доказывания. Но этот вариант имел и свои плюсы: во-первых, наличие займа легко доказывается — все деньги проходили по безналу, во-вторых, не надо ничего «креативить», а, как вы помните, мы люди законопослушные)). В общем, мы решили рискнуть…

«Дорожная карта»

По итогам предбанкротной подготовки была утверждена «дорожная карта» на нескольких листах, выжимку из которой можно свести к нескольким базовым пунктам:

На этом предбанкротная подготовка была завершена и заказчик поставлен перед выбором: 

По ряду причин Владислав решил пойти по первому варианту.

Год спустя…

Война никогда не развивается по запланированному сценарию. Поэтому через год мы снова встретились с Владиславом. Выяснилось, что по проекту есть определенные успехи, но в целом ситуация идет не в ту сторону, в которую хотелось бы заказчику.

В конце ноября 2019 года мы подписали договор на юридическое сопровождение проекта «под ключ» и включились в работу. Что мы имели к этому моменту?

Из положительного:

Из отрицательного:

В общем, именно такую ситуацию мы называем «тактические успехи не компенсируют стратегических просчетов»: вроде бы и победы какие-то есть, но глобально война уже проиграна — кредитор влез в реестр как неаффилированный, и срок на обжалование судебного акта истек. Весь наш план пошел коту под хвост — купировать субсидиарку на корню не получилось…

Оппонентам оставалось только обжаловать пару-тройку сделок да подать иск о привлечении к субсидиарной ответственности с одновременным наложением обеспечительных мер. И всего через четыре месяца — в марте 2020 года — иск о субсидиарке был подан, но прежде мы все-таки решили побороться, чтобы переломить ход войны в свою пользу…

Новый план действий

Скорректированный план работ выглядел следующим образом:

Все эти направления работы развивались одновременно, но, чтобы вас не запутать, расскажем о каждом из них отдельно. 

Атака была направлена на одного из инвесторов компании «АйтиБиллион» и ее генерального директора Владислава. Последний обратился к нам за защитой своих интересов. 

В рамках разработанной стратегии мы предложили взыскивать дебиторку, отбиваться от требований «агрессивных» кредиторов, защищать сделки должника и выигрывать суд по субсидиарке. Но работу начали с включения «дружественного» кредитора в реестр банкрота. Только в этом случае мы получали права участника дела о банкротстве и могли реализовать все задуманное.

«Дружественным» кредитором должен выступить сам экс-гендиректор, которой давал займы бизнесу. С учетом его аффилированности это означало, что суд неминуемо применит повышенный стандарт доказывания и за место в реестре придется сильно побороться.

В чем проблема с аффилированными лицами?

Покажу на примере: вы с партнерами создали бизнес. Первоначальное развитие шло за счет тех денег, которые каждый из партнеров вваливал в компанию. Это финансирование оформлялось в виде займов.  

Через 3–5–N лет вы разошлись с партнерами во взглядах на развитие своего детища и решили разбегаться. Компания отошла к мажоритарному большинству (или гендиректору, если у вас было 50/50), а вам пообещали выплатить рыночную стоимость доли и вернуть полученные займы, естественно, с прописанными в договорах процентами. 

Неважно, что произошло дальше — вас «кинули» или вы сочли предложенную схему несправедливой вашим трудозатратам, важно то, что началась война: вы просудили требования из договоров займа, но к этому моменту ваш жирный бизнес стал «пустышкой», а все денежные потоки пошли через юрлицо-клон с таким же номером телефона и адресом сайта, но уже без ваших юридических претензий. Вы решили банкротить предшественника, чтобы оспорить сделки по переводу активов на клон и привлечь партнеров-негодяев к субсидиарной ответственности.

И вроде бы для этого есть все возможности — у вас на руках судебный акт о взыскании займов, сильно превышающих цифру в 300 тысяч рублей, — но вот тут-то вас и ждет сюрприз! Проблема в том, что вы — аффилированное к должнику лицо, а потому развитие событий не будет легко предсказуемым.

Сценарий № 1: оптимистичный 

Вы подаете заявление о банкротстве юрлица-должника, подтверждаете прохождение денег безнальными переводами и даже обосновываете происхождение этих денег в вашем кармане справками 2-НДФЛ/3-НДФЛ или займами у других состоятельных господ. 

Ваши бывшие партнеры не додумываются сильно возражать, а суд находится в добром расположении духа. В этом случае ваши требования расцениваются как реестровые. Следовательно, вводится процедура банкротства юрлица, в которой вы получаете права конкурсного (включенного в реестр) кредитора.

Сценарий № 2: реальный

Суд может (и должен) начать разбираться, с какой целью осуществлялось финансирование, куда ушли полученные юрлицом займы и имелись ли у организации признаки неплатежеспособности на момент получения денег. Если имелись, то суд сочтет, что под сделкой займа фактически осуществлялась докапитализация бизнеса. А, как вы помните, люди, вложившиеся в уставный капитал компании, — это ни разу не кредиторы. Это предприниматели, которые осознанно рискуют своими финансами. 

Еще раз: бенефициары/топ-менеджеры не вправе требовать возврата денег наравне с реальными кредиторами, если они управляли бизнесом и могли принимать стратегические решения, последствия которых теперь и вынуждены разгребать реальные кредиторы. 

По этой причине людей, инвестировавших в бизнес, включают ЗА реестр и деньги им выплачивают, только когда рассчитались абсолютно со всеми кредиторами, включенными В реестр, т. е. никогда. Но, тем не менее, у таких зареестровых кредиторов есть достаточно много прав для участия в банкротной процедуре, ее контроле и отстаивании своих интересов. 

Единственная беда: по закону зареестровая задолженность не считается основанием для введения банкротства. По этой причине суд откажет в удовлетворении подобного заявления и бывшему собственнику из нашего примера придется дожидаться, пока процедуру банкротства его бывшей компании начнет кто-то другой. После чего он сможет включиться ЗА реестр.

Сценарий № 3: пессимистичный

Суд (или кредиторы) предполагает, что вы «мутите» схему по наращиванию задолженности, чтобы размыть долю реальных взыскателей, поставить «своего» арбитражного управляющего, получить контроль над собранием и вытащить большую часть активов должника в пользу «подконтрольных» лиц. 

В этом случае заведомо предполагается, что деньги для займа вы прогнали по кругу, и суд будет очень глубоко рыть источники их происхождения, а также куда они тратились юрлицом. А если вы давали займы своему бизнесу только наличными, считайте — на 90% предрешено, что вам «труба».  Если суд утвердится в мысли, что долг «рисованный» и сделан для получения незаконных плюшек, то выдача займов будет признана мнимой сделкой, совершенной со злоупотреблением правом. На практике это означает, что такой сделки как бы и нет.  Соответственно, требования по подобному займу не включат даже за реестр. Его просто обнулят. Естественно, никакой процедуры банкротства по «липовым» требованиям вводиться не будет. 

И, что примечательно, выводы банкротного состава судей ни разу не вступят в расхождение с предыдущим судебным составом, который несколькими месяцами ранее изучал обстоятельства вашего дела и выносил судебный акт о том, что долг реальный и юрлицу надлежит его вернуть со всеми процентами и неустойками. И все потому, что у банкротного состава с 2014–2015 гг. есть прямая обязанность повторно исследовать обстоятельства подобных дел, чтобы избежать ущемления прав добросовестных кредиторов. Люблю наш суд!

Итого

Дадим ответ на заданный вопрос: «В чем проблема с аффилированными лицами?»

В том, что суду придется не только оценить реальность подписанных бумажек и перечисленных денег, но и понять, какой был экономический смысл в выдаче займов и существовал ли этот смысл на самом деле. В зависимости от выводов будет принято одно из трех решений:

Вернемся к нашему клиенту

Теперь вы понимаете всю сложность задачи по включению требований экс-директора в реестр кредиторов по сценарию № 1. Но ситуация усугублялась тем, что у нас имелись еще два кредитора — «Меркурий» и ГК «Русские рестораны», которых нам (в параллельных судебных процессах) надо было пустить по сценарию № 2, а лучше — № 3. 

Вот такая дуальность: все давали деньги по договорам займа, но одни должны оказаться заимодавцами, а другие — инвесторами и хулиганами. 

Плюсы

Источники денег. Наш заказчик имел официальный доход, и он был достаточно высоким. Нам не пришлось ничего выдумывать, чтобы обосновать его возможности по выдаче займов

Безнальные платежи. Большая часть займов выдавалась юрлицу по безналу. И это снимало массу вопросов о реальности денег

Траты денег. Заемщик потратил займы на хозяйственную деятельность. Это было видно по выписке с расчетного счета. Таким образом, снимался вопрос о «закольцовывании» денег между должником и нашим заимодавцем

Полный пакет документов. Заказчик имел доступ к бухгалтерским документам должника. И, к нашей радости, бухучет велся надлежащим образом: вся нужная нам информация была отражена и в отчетности, и в кассовых книгах.

Минусы

Докапитализация. Полученные компанией займы пошли на погашение долгов по зарплате, аренде и т. д. И можно говорить что угодно, но, конечно, это была 100%-ная докапитализация бизнеса в момент отсутствия у него своих средств на исполнение обязательств

Наличные платежи. Часть займов передавалась юрлицу наличкой. Неминуемы были подозрения в реальности данных операций

Повышенный стандарт доказывания. Суды исходят из того, что обычный кредитор не имеет доступа к внутренней информации его аффилированных оппонентов, а потому при малейших обоснованных подозрениях в сговоре должника и его аффилированного кредитора обязанность доказывать отсутствие этого самого сговора переходит к самим оппонентам. Причем количество фактов, которые надо доказать, сильно возрастает.

Судебная практика. Тренд по работе с требованиями аффилированных лиц очевиден — суды стремятся провести четкий водораздел между банкротными делами и корпоративными конфликтами. На практике это означает, что долги перед лицами, имевшими отношение к управлению должником, все чаще будут выносить за реестр или отказывать во включении.

Мы начали работать, когда Владислав уже выиграл суд в первой инстанции. Надо признать, сделал он это технично и с определенной долей везения.

Суд первой инстанции

Владислав представил договор займа от марта 2016 года, по которому он в течение двух лет дал «АйтиБиллион» 17 713 430 руб. 62 коп. Наличные платежи подтверждались квитанциями к приходным кассовым ордерам и данными кассовой книги. Безнальные — банковскими платежками и отчетной документацией банкрота: займы были отражены в бухгалтерской отчетности организации. 

Компания заем частично погасила. До начала процедуры банкротства Владиславу было возвращено 4 737 900 руб. 00 коп., остаток задолженности составил 12 975 530 руб. 62 коп. Эту сумму и надо было включить в реестр.

Сработав на опережение, Владислав представил суду подтверждение наличия у него денег, переданных в заем, — справки 2-НДФЛ о личном доходе, договоры займа с третьим лицом и справки о доходах этого третьего лица в доказательство того, что оно тоже имело возможность выдать займы.

А дальше на помощь пришла г-жа Удача: требование рассматривалось в процедуре наблюдения, и, как вы помните из первой части нашего повествования, временным управляющим мы назначили случайного арбитражного управляющего. Это независимое лицо в суд прийти поленилось и прислало лишь отзыв с указанием на аффилированность нашего клиента с займополучателем, просьбой рассмотреть дело в его отсутствие и с оставлением вопроса на усмотрение суда, т. е. активного сопротивления не было.

По существу вопроса мог возразить наш главный оппонент — кредитор ООО «Меркурий», но он на судебные заседания не ходил потому, что в это время был занят переговорами по выбиванию денег. И делал он это весьма грамотно, чему нельзя не уделить пару минут моего монолога.

Как надо вести переговоры с должниками

Еще до того, как мы полноценно подключились к участию в деле, наш главный кредитор/оппонент назначил встречу Владиславу и предложил закончить войну путем уплаты контрибуции. Что примечательно, размер контрибуции был рассчитан с точностью до рубля. Когда Владислав поинтересовался, почему именно такая сумма, оппоненты достали поименный список имущества Владислава с оценкой его рыночной стоимости и за вычетом принадлежащего супруге и детям. Вот этот остаток и было предложено уплатить.

Такой подход — единственно правильный: четкий, экономически обоснованный максимум того, на что хочет претендовать кредитор. В ответ нам, как представителям должника, всегда найдется что ответить, но самое главное — переговоры пойдут в конструктивном русле. Но чаще мы видим другую картину — кредитор говорит: «Хочу все!» «Почему именно такую цифру?» — спрашиваем мы, в уме пересчитывая долю кредитора в реестре должника на то имущество, которым, в принципе, хоть когда-то владел потенциальный субсидиарщик. «Может, мы не учли какие-то сказочные богатства, когда год назад делали защиту личных активов?» — судорожно вспоминаем мы. В ответ: «А вот хочу и все!»

История возобновляется через год-два-три, когда взыскатель, потративший кучу денег на юристов, банкротство, оценки и экспертизы, осознает, что есть еще кредиторы, которые тоже претендуют на имущество субсидиарщика. И если это имущество удастся найти и отжать (что не факт), то, в лучшем случае, ему светят какие-то жалкие копейки. В этот момент диалог строится уже из разряда: «Ну дайте хоть что-нибудь, а я обещаю от вас отстать…» А вот здесь ребята — прямо молодцы: информацию собрали, все посчитали и вышли на переговоры с реальной и обоснованной цифрой.

Такая информированность и точность в расчетах не помешали Владиславу отказаться от предложения оппонентов. И правильно сделал, так как без борьбы отдать все свое имущество по фиктивным долгам компании, из которой ты ничего не украл, — ну это, на мой взгляд, серьезный зашквар.

Но вернемся к рассмотрению требований Владислава по включению в реестр.

Выводы суда первой инстанции и апелляции

Суд оценил доказательства Владислава и, не встретив основательного сопротивления со стороны кредиторов, принял решение включить его требования в реестр на всю сумму в размере 12,9 млн руб. 

Касательно того факта, что Владислав являлся гендиректором должника в момент заключения договора займа, суд указал на пару определений Верховного суда от 2017–2018 гг., согласно которым, включению за реестр подлежат корпоративные требования: по выплате действительной стоимости доли, дивидендов и иные обязательства, вытекающие из участия в уставном капитале. Резюме: требования Владислава к этой категории не относятся и должны быть включены в реестр.

Положительное для нас определение суд вынес 7 ноября 2019 года, а через четыре дня в отношении «АйтиБиллион» ввели конкурсное производство. На процедуру встал новый арбитражный управляющий (АУ), выбранный нашим главным оппонентом — ООО «Меркурий». 

Естественно, новый АУ незамедлительно начал отрабатывать свой хлеб. Первым делом в апелляцию полетела жалоба с просьбой пересмотреть итоги дела по рассмотрению требований Владислава. Однако в апелляции определение суда первой инстанции устояло. Что, в общем-то, для апелляции г. Москвы — традиция. Тогда управляющий пошел в кассацию.

Полная кассация

В кассационной инстанции развернулось настоящее сражение. Конкурсный управляющий напирал на то, что нижестоящими судами не были исследованы все обстоятельства дела и не была прояснена экономическая цель займа между гендиректором и ООО «АйтиБиллион». Из этого делался вывод, что под видом займа Владислав фактически произвел докапитализацию компании, т. е. совершил притворную сделку.  

И вообще, требование о включении в реестр подавалось с целью уменьшить количество голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. Экс-гендиректор искусственно увеличивает кредиторскую задолженность для последующего установления контроля над процедурой банкротства «АйтиБиллион». Соответственно, в действиях Владислава усматривается злоупотребление правом, что является достаточным основанием для отказа. Ввиду изложенного КУ просил отменить судебные акты нижестоящих инстанций и отказать Владиславу во включении его требований в реестр.

Наша позиция

Во-первых, мы подготовили обстоятельный отзыв на кассационную жалобу. И, прежде всего, разобрались с намеками, что Владислав — бенефициар. Была раскрыта структура владения компаниями группы (о чем мы поговорим в следующей части), и тем самыми рассеяны подозрения, что наш клиент являлся конечным бенефициаром ООО «АйтиБиллион». А тот факт, что он был руководителем должника, сам по себе не является основанием для отказа во включении его требования в реестр.

Во-вторых, мы разъяснили, что основной целью выдачи займа является выплата заработной платы сотрудникам, уплата налогов, оплата аренды офиса, парковки транспортных средств, доступа в сеть интернет и других текущих нужд компании. Это подтверждалось выписками о движении денег по счетам и данными кассовой книги. 

В-третьих, компания вернула Владиславу часть средств. Это опровергало утверждение оппонентов о притворности сделки и что она носила характер докапитализации бизнеса.

В-четвертых, мы сослались на тот факт, что на момент заключения договора займа у должника отсутствовали какие-либо просроченные обязательства. И никаких доказательств того, что выдача займа ухудшила положение других кредиторов, нашими оппонентами представлено не было. А размыть долю других кредиторов и получить контроль над банкротной процедурой наш клиент все равно не смог бы — на него приходится всего лишь 7% от общей суммы требований.

Итого: выслушав обе стороны, кассация согласилась с конкурсным управляющим в одном существенном моменте — в том, что первой и апелляционной инстанциями не были исследованы все обстоятельства возникновения долга.

Дело в том, что за несколько месяцев до наших разбирательств в кассации, в январе 2020 года, Верховный суд выпустил обзор судебной практики по разрешению споров с аффилированными лицами. В этом обзоре говорилось, что аффилированные стороны заинтересованы в сокрытии истинных мотивов своего поведения. При этом они умело оформляют деловые бумаги, грамотное содержание которых не отвечает сути сделок. Поэтому, даже при отсутствии возражений о мнимости договора, суд не должен ограничиваться формальной проверкой документов, представленных кредитором. Необходимо выяснить, существовали ли фактические отношения по этому договору. И в нашем случае, по мнению кассационного суда, этого сделано не было: нижестоящие суды признали требования Владислава обоснованными при минимальном пакете подтверждающих документов. Такой подход противоречит разъяснениям Верховного суда. Кассация также обратила внимание на то, что в упомянутом обзоре предложено учитывать требования КДЛ за реестром в случае, если деньги предоставлены должнику в ситуации имущественного кризиса. Но нижестоящие инстанции не изучали вопрос финансового состояния «АйтиБиллион» на момент заключения договора займа.

Резюме: кассация все предыдущие решения по делу отменила и отправила спор на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Первая инстанция. Второй круг

Ситуация была неприятной, но в каком-то смысле предсказуемой. По итогам нового рассмотрения дела в первой инстанции мы предвидели два возможных исхода: либо требования нашего клиента вообще не признают, либо, согласно позиции Верховного суда, субординируют и будут учитывать ЗА реестром (перед ликвидационной квотой).

Справочно

По закону о банкротстве, если должник находится в трудном экономическом положении (имущественном кризисе), то ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве (признаки трудного экономического положения описаны в п. 1 ст. 9 закона). 

Контролирующее лицо может избирать модель поведения, отличную от предписанной законом, и попытаться вернуть компанию к жизни путем предоставления ей компенсационного финансирования, в том числе в виде займа.

Но в этом случае контролирующее должника лицо (КДЛ) принимает на себя все риски, в том числе риск потери денег в случае, если компанию спасти не удастся и она все-таки обанкротится. Эти риски не могут перекладываться на других кредиторов, поэтому при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования (займа) подлежит удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты (за реестром).

При повторном рассмотрении суд первой инстанции согласился, что заем был, что деньги реально переводились от кредитора к должнику и что экономическая целесообразность сделки была доказана. При этом сумма займа не была существенной по сравнению с требованиями, заявленными кредиторами ООО «Меркурий» и ГК «Русские рестораны». Такой объем долга не позволял Владиславу установить контроль над процедурой банкротства. А значит, опровергались доводы конкурсного управляющего о намерении гендиректора нарастить фиктивную кредиторскую задолженность на случай банкротства должника. Также суд отмел креатив конкурсного управляющего о том, что наш клиент исказил бухгалтерскую отчетность и представил в дело поддельные расходно-кассовые ордера, подписанные ненадлежащими лицами.

В остальной части, как мы и ожидали, первая инстанция пошла «в фарватере» постановления кассационного суда. Суд указал, что средства были предоставлены кредитором в условиях имущественного кризиса — в отсутствие свободных средств у компании и соответствующей финансовой помощи от третьих лиц. Формально это следовало из финансового анализа должника (но было заметно и невооруженным взглядом по остаткам денежных средств на счетах организации).

В этом случае, согласно позиции, изложенной в «Обзоре судебной практики…», требование Владислава не подлежало включению в реестр, но должно было учитываться перед ликвидационной квотой (за реестром).

Итоги сражения

Обжаловать определение суда первой инстанции не стали ни мы, ни оппоненты. Оппоненты, видимо, поняли, что большего добиться они не смогут. А нас такой исход дела вполне устроил: та категория кредиторов, к которой суд отнес Владислава, действительно не имеет права голоса на собраниях кредиторов и не может инициировать оспаривание сделок должника, но зато имеет все остальные права. Получение этих прав и было нашей целью.  Впереди нас ждали главные судебные процессы: по исключению «агрессивных» кредиторов из реестра, защите сделок должника от оспаривания и вишенка на торте — суд по субсидиарке. Но прежде надо было завершить судебный процесс по взысканию дебиторской задолженности, чтобы показать добросовестность нашего клиента и отсутствие у него умысла на вывод денежных средств за рубеж. 

Учитывая, что дебитором у нас было юридическое лицо, зарегистрированное в Америке и действующее по законодательству этой страны, возникли свои нюансы...

О них и поговорим в следующей части статьи.