В большинстве случаев на прежнее юридическое лицо назначается номинальный участник/директор либо аффилированное лицо, далее в отношении общества возбуждаются исполнительные производства по взысканию задолженности по налогам и иным обязательным платежам, блокируются счета из-за неисполнения обязанности по уплате налогов и непредоставления налоговых деклараций, и в конечном счете такое общество подлежит исключению из ЕГРЮЛ.
При этом новое общество продолжает вести хозяйственную деятельность со всеми активами, полученными от прежнего общества.
И еще недавно собственники бизнеса не несли ответственности за подобные действия.
Однако сегодня судебная практика активно развивает подход о необходимости привлечения к ответственности контролирующих лиц за создание новых (зеркальных) обществ с целью перевода бизнеса.
Как правило, период создания нового общества совпадает с периодом возникновения у основной компании первых признаков неплатежеспособности. И это не единственный признак перевода бизнеса.
основные признаки, на основании которых суды устанавливают перевод активов на зеркальное общество:
Сходное либо идентичное наименование общества.
Введение в состав органов управления основного общества номинальных/аффилированных лиц.
Схожий состав контролирующих лиц.
Идентичный перечень основных и/или дополнительных видов деятельности.
Идентичный адрес юридического лица.
Перевод всех или большей части работников на новое общество, что означает фактическое прекращение хозяйственной деятельности и невозможность получения прибыли основным обществом.
Передача имущества организации в пользу зеркальной компании безвозмездно либо возмездно, но без обеспечения, с существенной отсрочкой оплаты.
Перезаключение договоров с постоянными контрагентами на новое общество.
Прекращение исполнительных производств из-за отсутствия имущества основного общества, на которое можно обратить взыскание.
Прекращение исполнения основным обществом обязательств по уплате обязательных платежей, налогов.
Передача зеркальной компании в пользование доменного имени, интернет-сайта, товарного знака, телефонного номера.
Какие доказательства помогут установить перевод деятельности в суде:
Выписки из ЕГРЮЛ и материалы регистрационного дела общества из налогового органа, из которых можно установить дату создания нового общества (соотнести ее с ключевыми изменениями прежнего общества), а также юридический адрес, состав участников/директора, основной и дополнительные ОКВЭД организации).
Договоры купли-продажи доли в уставном капитале (в подтверждение введения в состав органов управления номинальных/аффилированных лиц и последующее доказывание их статуса).
Материалы уголовного дела (объяснения номинальных лиц о вхождении в состав общества за вознаграждение), судебные акты о привлечении указанных лиц к ответственности на основании ч. 1 ст. 173.2 УК РФ [незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица/лиц].
Штатное расписание, которое позволит определить, какие работники были переведены из основного общества в зеркальное.
Бухгалтерские балансы (как правило, наблюдается динамика изменения бухгалтерского баланса в сторону резкого снижения активов у основной компании и одновременное увеличение финансовых и других оборотных активов у зеркального общества).
Акты судебного пристава о совершении исполнительных действий [судебный пристав, совершив выезд по юридическому адресу основного общества, может установить нахождение там и зеркального общества (Постановление 7 ААС от 05.12.2022 по делу № А03-13761/2020].
Договоры аренды нежилых помещений (зеркальное общество может иметь склад/производство по тому же адресу, что и основное).
Выписки из Росреестра о наличии/отсутствии прав на объекты движимого и недвижимого имущества, из которых можно установить, какое имущество и в какой период было передано в пользу зеркальной компании.
Выписки из ГИБДД о наличии/отсутствии у общества транспортных средств (если у компании был служебный автомобиль, которым пользовались работники, то он также будет переведен на новое общество).
Оборотно-сальдовые ведомости по счетам 62 и 76 (дебиторская задолженность) и счета 60 и 76 (кредиторская задолженность), из которых можно установить основных кредиторов и дебиторов общества и сделать вывод о переводе контрагентов на зеркальное общество.
Выписки по расчетным счетам организации, из которых можно установить взаиморасчеты с работниками (выплата заработной платы), поступления от контрагентов.
Ответы банков с предоставлением информации, кто являлся владельцем электронной подписи для дистанционного банковского обслуживания и с какого IP-адреса сдавалась отчетность компании (на практике зеркальное общество может сдавать отчетность с того же самого ip-адреса, с которого ранее отправляло прежнее общество).
Ответ удостоверяющего центра об использовании компаниями одного сертификата ключей проверки электронных подписей (ЭЦП).
Постановления судебного пристава об окончании исполнительных производств в связи с отсутствием у основной компании имущества, на которое можно обратить взыскание.
Справка налогового органа об открытых/закрытых счетах организации (зачастую при переводе деятельности прежнее общество закрывает свой расчетный счет/счета в кредитных организациях, что свидетельствует о фактическом прекращении финансово-хозяйственной деятельности).
Ответы организации-провайдеров с предоставлением информации о заключенных договорах об оказании услуг, об использованных ip-адресах (позволяет установить использование компаниями единого провайдера интернет-услуг).
Перечень признаков, как и доказательств, свидетельствующих о создании зеркальной организации, в законе отсутствует, следовательно, является открытым.
Это значит, что возможность установления судом перевода бизнеса на новое общество зависит в первую очередь от активных действий участников спора по сбору таких доказательств.
Так, например, в рамках дела № А03-13761/2020 суд дал оценку распечатке с сайта Зарплата.ру, на котором зеркальным обществом размещено объявление о поиске сотрудников, а контактным лицом указан руководитель основной компании.
Кто несет ответственность за перевод бизнеса
При установлении судом перевода деятельности на новое общество в зоне риска оказываются как реальные, так и номинальные собственники бизнеса, а также выгодоприобретатели.
При этом споры о привлечении к субсидиарной ответственности всегда сопровождаются выяснением судом мотивов перевода контролирующими лицами деятельности на новое общество.
А. Ответственность номинальных лиц
Как уже было сказано, зачастую собственники компании, переводя деятельность на новое общество, назначают на прежнее место номинальных участников и директора либо аффилированных лиц (родственников, знакомых, друзей).
Путем заключения договора купли-продажи доли в уставном капитале общества номинальные лица (как правило, за вознаграждение) становятся формальными собственниками общества.
И здесь необходимо отметить, что номинальный статус не означает потери возможности контроля над компанией, следовательно, не освобождает такого директора от ответственности за совершаемые действия. Это касается и лиц, номинально владеющих долей участия компании.
В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную ст. 61.11 и 61.12 закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в ст. 61.20 закона о банкротстве, солидарно (абз. 1-й ст. 1080 ГК РФ, п. 8 ст. 61.11, абз. 2-й п. 1 ст. 61.12 закона о банкротстве).
Так, суд в Постановлении 7 ААС от 05.12.2022 по делу № А03-13761/2020 указал,
«Учитывая установленный факт перевода деятельности должника на ООО "КонТраст", Пигорев Д. И., который выступал в качестве номинального руководителя ООО "КонТРАСТ", не мог не знать о том, что деятельность ООО "КонТраст Алтай" является продолжением деятельности должника. Пигорев Д. И. своими действиями содействовал выводу активов должника на ООО "КонТраст". В этой связи нельзя утверждать, что Пигорев Д. И. не несет ответственности за наступление последствий такой деятельности в виде неспособности должника погасить требования кредиторов».
Кроме этого, предоставление лицом за вознаграждение своих паспортных данных для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2 УК РФ) влечет наложение на такое лицо штрафа.
По смыслу разъяснений, изложенных в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», «руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом».
Для того, чтобы суд освободил номинального директора/участника от субсидиарной ответственности, ему необходимо совершить действия по раскрытию информации о фактическом руководителе и имуществе компании [п. 9 ст. 61.11 ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»].
Однако такими случаями практика похвастаться не может.
Б. Ответственность фактических собственников бизнеса
Предполагается, что контролирующим лицом является:
руководитель должника или управляющей организации;
член исполнительного органа;
ликвидатор (член ликвидационной комиссии);
лицо, обладающее (самостоятельно или совместно с другими лицами) более 50% в уставном капитале должника; более 50% на собрании;
лицо, имеющее право назначать (избирать) руководителя должника;
лицо, извлекшее выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджеров (ст. 53.1 ГК РФ).
Основой для признания лица контролирующим является право давать указания или возможность определять действия должника (п. 1 и 4 ст. 61.10 закона о банкротстве).
При этом такое право/возможность может предопределяться родством (свойством), должностным положением, доверенностью и иным образом.
Суд может признать лицо контролирующим и по другим основаниям, не указанным в ст. 61.10 закона о банкротстве (например, установить контроль можно через неформальные личные отношения с руководителем, проживание в «гражданском» браке и др. — см. Письмо ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@).
Но сам по себе факт признания лица контролирующим не означает, что оно обязательно подлежит привлечению к субсидиарной ответственности.
Суд устанавливает степень вовлеченности лица в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).
В. Выгодоприобретатели
Пока не доказано иное, предполагается, что лицо является контролирующим, если это лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в ст. 53.1 ГК РФ.
Контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.
Предполагается, что контролирующим является выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от этой деятельности лицами, объединенными общим интересом [например, единым производственным и (или) сбытовым циклом], в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на должнике основной долговой нагрузки.
Это значит, что законом установлено два признака для признания лица выгодоприобретателем:
получение выведенного из компании актива;
извлечение преимуществ из организации осуществления компанией деятельности на базе другой.
Почему перевод бизнеса на новое общество влечет возможность привлечения к субсидиарной ответственности?
Несостоятельность организации является не только юридической, но и экономической категорией. Поэтому права кредитора несостоятельного лица на наиболее полное удовлетворение его требования за счет имущества предприятия-банкрота находятся в зависимости со значительным количеством обстоятельств (объем имущества должника, размер его активов, спрос на покупку этих активов, их действительная стоимость и другие).
При этом успешность хозяйственной деятельности компании, его имущественный комплекс, размер впоследствии предъявленных к предприятию требований и, как правило, их количество напрямую связаны со своевременным, добросовестным, эффективным осуществлением руководителями контроля за его деятельностью с целью не допустить объективного банкротства.
В ситуации наступления у предприятия банкротства в его экономическом смысле действия контролирующих лиц противопоставляются стандартам добросовестного поведения, заключающимся в должной степени осмотрительности руководителей и принятии ими управленческих решений, направленных на вывод предприятия из состояния дестабилизации хозяйственной деятельности (п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Когда осуществление контролирующими лицами управления не отвечает интересам подконтрольного им общества (ст. 53 ГК РФ) либо преследует противоправные цели (ст. 10 ГК РФ), на них могут быть возложены негативные последствия их деятельности, в том числе приведшие к несостоятельности подконтрольного им юридического лица — невозможность полного удовлетворения предъявленных требований) (ст. 10, 61.11, 61.12 закона о банкротстве).
Основание для привлечения к субсидиарной ответственности — субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов — ст. 61.11 закона о банкротстве.
Совершение действий по переводу бизнеса (операционной деятельности, работников и активов компании) на вновь созданное (зеркальное) общество фактически парализует деятельность компании и исключает возможность кредиторами получить возмещение своих долгов.
Получается, что на прежнем обществе происходит аккумулирование долговой нагрузки, а новое — извлекает лишь выгоду от использования активов компании, доведенной до банкротства.
Как указал суд в Постановлении 7 ААС от 05.12.2022 по делу № А03-13761/2020:
«Фактически активы ООО "НСТ", включая сотрудников, помещение, перешли во владение и пользование ООО "КонТраст", осуществляющего под фактическим руководством Зырянова Е. Н. (в соответствии со сведениями ЕГРЮЛ в отношении ООО "КонТраст", руководителем и учредителем является Пигорев Д. И.) аналогичную деятельность с должником во избежание обращения взыскания на это имущество и с целью аккумулирования на ООО "НСТ " задолженности перед кредитором. При указанных обстоятельствах являются доказанными основания привлечения к субсидиарной ответственности ООО "КонТраст Алтай" и Пигорева Д. И. (ст. 61.11)».
В Решении АС Челябинской области от 15.12.2022 года по делу № А76-8929/2002 суд, удовлетворяя заявление, пришел к выводу:
«Таким образом, Комарчуком В. А. совершены действия по недопущению удовлетворения кредиторской задолженности путем прекращения деятельности должника и создания (продолжения) деятельности в ином юридическом лице, что не может быть отнесено к добросовестной модели ведения бизнеса. Указанные действия привели к прекращению деятельности должника и, как следствие, невозможности полного удовлетворения требований единственного кредитора, требования которого подтверждены вступившим в законную силу судебным актом, что в силу норм ст. 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника».
Интересная практика АСГМ (Определение от 05.12.2022 года по делу № А40-152966/20-185-256 «Б»), суд установил неоднократный перевод деятельности на новые организации, при этом каждое новое общество создавалось после исключения из ЕГРЮЛ прежнего:
«Учитывая, что обществами, созданными после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве (28.08.2020), ООО "Хлебпром", ООО "СБР-Холдинг", хозяйственная деятельность по розничной торговле осуществлялась, суд приходит к выводу, что, создавая "зеркальное общество" и формально прекращая осуществление хозяйственной деятельности должника, контролирующие должника лица фактически создали ситуацию, при которой все активы должника были переданы новому обществу, что исключило возможность кредиторов получить возмещения задолженности».
Над материалом работали:
