Суды стремятся исключить возможность нарушения интересов независимых кредиторов в результате определяющего влияния на процедуру аффилированных кредиторов.
Достижение указанных задач допускается через субординацию требований аффилированных с должником лиц. К числу таких лиц относится лицо, имеющее общие экономические интересы с должником и фактическую возможность давать ему обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. В свою очередь под субординацией понимается понижение очередности требований кредиторов до погашения требования в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.
Поскольку Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — закон о банкротстве) предусматривает обязанность контролирующего лица информировать третьих лиц об имущественном кризисе должника для предотвращения причинения большего ущерба кредиторам, то в качестве последствия уклонения от указанного появился институт субординации (к слову, это не единственная причина).
Однако при наличии дополнительных обстоятельств (таких как злоупотребление правом или прикрытие корпоративного вклада) суд может как субординировать требования кредитора, так и вовсе признать его требования необоснованными.
Активное применение института субординации требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц началось со специального Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного суда (ВС) РФ 29.01.2020 (далее — Обзор 2020).
Однако названный Обзор от 2020 года направил суды на субординацию требований кредиторов, заявляющих их для включения в реестр, но ничего не указал в отношении требований текущих кредиторов.
Как следует из ст. 5 закона о банкротстве, под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.
Под датой принятия заявления о признании должника банкротом имеется в виду дата вынесения определения суда о принятии заявления о признании должника банкротом к производству и возбуждения дела о банкротстве.
Требования текущих кредиторов учитываются в отдельном реестре, который ведет арбитражный управляющий. Такие требования не проходят судебную проверку, т. е. не подлежат включению в реестр текущих платежей исключительно на основании решения суда. Арбитражный управляющий самостоятельно и единолично принимает решение о включении требования в реестр текущих платежей. Форма реестра текущих платежей не установлена.
При этом требования текущих кредиторов, по общему правилу, погашаются до погашения требований реестровых кредиторов. В связи с чем высокую актуальность приобретает обоснованность требований текущих кредиторов и их тщательная проверка со стороны арбитражного управляющего, поскольку крайне высок риск недостаточности конкурсной̆ массы для погашения требований всех кредиторов.
Более того, в случае если должник в ходе наблюдения еще продолжает вести деятельность, то вопрос формирования требований текущих кредиторов и вовсе находится вне контроля арбитражного управляющего (временного управляющего), поскольку директор должника еще сохраняет свои полномочия.
Учитывая изложенное, заманчивой представляется идея, связанная с субординацией требований аффилированных кредиторов.
Принято считать, что в основе концепции субординации требований аффилированных кредиторов и контролирующих должника лиц (далее — КДЛ) лежат такие действия КДЛ, которые привели к недостаточной капитализации должника либо связаны с компенсационным финансированием (т. е. КДЛ финансирует должника с намерением сокрыть и минимизировать последствия своей же деятельности, приведшие к неблагоприятному финансовому результату).
К примеру, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в т. ч. на льготных условиях) может свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать свое негативное воздействие на деятельность должника и временно отложить банкротство компании. Однако такой займ может быть квалифицирован и как корпоративное требование (в случае, если будет доказано, что участник подменил займом вклад без увеличения размера уставного капитала).
Применительно к текущим платежам сама категория предполагает, что кредитор вступил с должником в правоотношения исключительно после возбуждения дела о банкротстве, т. е. уже при наличии имущественного кризиса должника.
В таком случае суды отмечают (См. например, Постановление АС Центрального округа от 29.01.2021 по делу № А68-5086/2017, Постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.05.2020 по делу № А02-54/2015), что компенсационное финансирование отсутствует, поскольку негативные финансовые показатели должника очевидны и не могут быть компенсированы.
Некоторые суды (См. например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021 по делу № А56-57327/2014) формально подходят к вопросу субординации и указывают, что поскольку текущие требования кредиторов не включаются в реестр, то, следовательно, отсутствует правовая возможность субординации таких требований.
Примечательно, что Верховный суд РФ также высказался по поводу возможности субординации требований текущего кредитора в Определении № 305-ЭС21-14470 (1, 2) (А40-101073/2019) в деле о банкротстве ООО «СкладЛогистик», о хронологии которого будет сказано ниже.
Так, в ходе рассмотрения текущего требования суды заняли разные позиции. Суд первой инстанции указал на то, что текущим кредитором услуги были фактически оказаны, требования носят реальный характер, их нельзя квалифицировать как компенсационное финансирование, предоставляемое должнику, так как для последнего не наступили характерные для компенсационного финансирования последствия.
Суд апелляционной инстанции, отказывая в установлении текущего требования, отметил, что должником в преддверии банкротства был заключен «зеркальный» договор с аффилированным лицом, который полностью дублировал положения договоров, ранее заключенных с торговым домом, услуги которому должник ранее оказывал самостоятельно, и практически все денежные средства, которые должник получал от торгового дома, перечислялись аффилированным лицам. Суд апелляционной инстанции указал на установленное намерение аффилированных лиц вывести денежные средства в обход конкурсной массы в ущерб интересам независимых кредиторов.
Суд апелляционной инстанции обратил внимание на то, что для текущих кредиторов законом о банкротстве установлен особый благоприятный режим, что обусловлено необходимостью финансирования расходов на процедуру банкротства. В то же время оказание услуг компанией не привело к наполнению конкурсной массы для финансирования процедуры. Напротив, аффилированные лица фактически безвозмездно использовали имущество корпоративной группы в целях извлечения прибыли в ущерб интересам независимых кредиторов.
Верховный суд РФ отметил, что по общему правилу разъяснения о понижении очередности удовлетворения требований не применяются к текущим платежам. В то же время Верховный суд РФ, выражая согласие с судом апелляционной инстанции, касающейся необходимости пресечения недобросовестных действий аффилированных лиц, тем не менее указал на то, что не усматривает оснований для отказа в установлении текущих требований.
Таким образом, Верховный суд РФ, не указав судам не необходимость субординации требований прямо, тем не менее показал возможный путь в форме субординации.
Однако после возврата обособленного спора на новое рассмотрение суды отказали в установлении текущих требований, сославшись на наличие встречных притязаний должника и фактически на возможность сальдирования.
По всей видимости, суды не желали из субординации — механизма восстановительного и обеспечительного — делать механизм карательный. Ведь в случае субординации текущего требования конкурсная масса получит доход, но не понесет никаких расходов.
На наш взгляд, на настоящий момент некий намек на субординацию текущих кредиторов можно увидеть и в законе о банкротстве. Так, в п. 2.1. ст. 134 закона о банкротстве специально оговорен следующий момент. Требования руководителя должника, его заместителей, лиц, входящих в коллегиальный исполнительный орган должника, главного бухгалтера должника, его заместителей, руководителя филиала или представительства должника, его заместителей, главного бухгалтера филиала или представительства должника, его заместителей о выплате выходного пособия и (или) иных компенсаций, размер которых установлен соответствующим трудовым договором, в случае его прекращения в части, превышающей минимальный размер соответствующих выплат, установленный трудовым законодательством, не относятся к числу требований кредиторов по текущим платежам и удовлетворяются после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди реестра требований кредиторов.
Таким образом, на настоящий момент вопрос о допустимости субординации текущих требований не решен, однако очевидно, что в ближайшее время судам все-таки придется его разрешить.
