1. Какие сделки можно считать рискованными и как снизить соответствующие риски при заключении сделки
В банкротстве обычно сделки оспаривают по трем различным основаниям: сделки с неравноценным встречным представлением, сделки, направленные на причинение вреда, и сделки с предпочтением. Важно понимать: максимально снизить риски можно только до подписания сделки или в процессе ее исполнения. Чем позже принимаются меры, тем ниже их эффективность. Сократить риски постфактум возможно, но это всегда сложнее и менее эффективно, чем изначальная профилактика.
1.1. Нерыночные сделки
Рискованными являются сделки за год до банкротства, где цена существенно отклонялась от рыночной в ущерб должнику – например, продажа активов по явно заниженной цене или приобретение чего-либо по завышенной стоимости. Оспорить по такому основанию можно исключительно возмездные по своей природе сделки.
Как правило, арбитражный управляющий внимательно изучает сделку на предмет ее рыночности, если она совершена с аффилированным лицом или является крупной относительно масштабов деятельности должника. По общему правилу, не оспаривают сделки по этому основанию, если размер переданных активов менее 1% от балансовой стоимости активов.
Сложившаяся практика не содержит единого числового критерия, при котором сделка гарантированно будет признана недействительной. Однако можно выделить следующие подходы:
Отклонение менее 20% от рыночной цены – такие сделки обычно не признаются судом недействительными;
Разница 20–50% – высокий риск оспаривания (ключевую роль играет контекст сделки);
Превышение 50% – крайне высокая вероятность признания сделки недействительной;
Сложившаяся практика исходит из необходимости исследовать контекст сделки – почему и для чего она совершалась, как формировалась цена. Например, суд может признать сделку по цене ниже рыночной, если продавец долго не мог продать имущество и нашел покупателя, согласного с дисконтом приобрести все имущество единой сделкой.
При этом суды безусловно признают сделку недействительной, если на момент ее заключения для любого разумного предпринимателя было очевидно, что контрагент не сможет ее исполнить – формального указания «рыночной цены» в договоре здесь недостаточно.
Снизить такие риски можно несколькими способами.
Подробное документальное обоснованиеПри продаже активов по нерыночной цене критически важно детально прописать в договоре причины такого условия. Пример из практики: продажа машины по заниженной стоимости ввиду значительных дефектов. Должника в суде спасли подробные акты с описанием дефектов, фотофиксация дефектов, подтверждение экспертами нерабочего состояния автомобилей.
Коллегиальное принятие решенийДополнительную защиту обеспечивает многоэтапное одобрение сделки. В том же кейсе с автомобилями решение о продаже было одобрено специальной комиссией из разных специалистов и менеджеров.Суды рассматривают такие документы (акты, протоколы собраний) как весомые доказательства добросовестности при проведении сделки.
Независимая оценкаДля особо значимых сделок (крупных относительно масштабов бизнеса) целесообразно заранее заказать независимую оценку. Это серьезный защитный барьер: кредиторам или управляющему придется оспаривать выводы экспертов, заказывать свою независимую внесудебную экспертизу, пытаться обосновать недостатки проведенной экспертизы, добиваться судебной экспертизы и т.д. Указанные преграды повышают шансы на защиту интересов директоров компании в суде.
Паспорт сделки.Дополнительную защиту обеспечит документ, объясняющий экономическую логику нерыночных условий. В таком документе следует указать конкретные причины отклонения от рыночной цены, выгоду для компании (особенно если они неочевидны и направлены на сокращение экономических издержек), обстоятельства, вынудившие заключить договор. Это, в том числе, позволит юристам, в будущем защищающим интересы бенефициаров, собирать доказательства и обосновывать причину совершения сделки.Такие меры предосторожности могут помочь защитить интересы даже при совершении сделки на крайне нерыночных условиях (например, как указывалось выше, – продажа автомобиля по цене металлолома).
Запрос котировокЦелесообразно перед сделкой запросить котировки цен по аналогичным товарам, услугам или работам у других лиц и сохранить ответы в случае, если цены незначительно отличаются. Если риск сделки удалось выявить уже после ее совершения, необходимо будет принять схожие меры, т.е. обосновать экономическую причину сделки (аналог «паспорта сделки»), подготовить документы, в которых эти причины будут зафиксированы. Если такая сделка заключена с аффилированным лицом и совершена на нерыночных условиях, целесообразно указанный недостаток устранить дополнительной оплатой по сделке, путем заключения дополнительного соглашения. Отдельно стоит разобраться в вопросе увеличения заработных плат и в выплате премий. Такие выплаты (особенно в отношении топ-менеджмента) часто становятся предметом оспаривания в делах о банкротстве. Суды тщательно анализируют соответствие повышенной заработной платы рыночному уровню, связь выплат с реальными показателями работы, момент, когда заработные платы повышались, частоту и регулярность повышения заработных плат в компании. Уменьшить риски может документальное обоснование повышения, указание в трудовом договоре на премирование как часть заработной платы, привязка премий к конкретным условиям KPI и строгая фиксация выполнения KPI. Индексация зарплат обычно не вызывает споров, в отличие от резкого необоснованного кратного повышения заработной платы, особенно в отношении топ-менеджмента в преддверии кризиса. В таком случае целесообразно письменно фиксировать причину повышения заработной платы (выслуга лет, увеличение трудовой функции, особая ценность сотрудника и т.д.)
Итог: снижения рисков оспаривания сделок по основанию не рыночности можно добиться обоснованием конкретного контекста сделки, коллегиальным принятием решения, подготовкой предварительных заключений, обосновывающей цену сделки.
1.2. Сделка, направленная на нанесение ущерба кредиторам, совершенная за 3 года до банкротства
Суды признают недействительными сделки, если:
сделки совершены за три года до банкротства;
их целью было причинить вред кредиторам;
вред действительно был причинен;
контрагент знал об этом умысле.
Закон о банкротстве содержит ряд презумпций, которые позволяют доказать вышеуказанные обстоятельства, такие как:
Презумпция причинения вреда:
должник на момент совершения сделки был неплатежеспособен или имел недостаточно имущества (также если в результате сделки он стал отвечать таким признакам);
сделка совершена безвозмездно или сделка совершена в отношении аффилированного лица или: - направлена на выплату участнику должника (акционеру, держателю паев и т.д.) стоимости его доли (акций, паев и т.д.);- если переданы более 20% активов должника;- должник опосредованно продолжил пользоваться имуществом;- сменил место нахождения, не уведомив кредитора (или совершил иные действия, затрудняющие поиск имущества должника, например исказил бухгалтерскую документацию или уничтожил первичную документацию).
Презумпция информированности о цели сделки:
контрагент аффилирован с должником;
условия сделки явно нерыночные и никогда не могли возникнуть между независимыми сторонами.
Исходя из практики, по этому основанию в большинстве случаев оспариваются сделки между аффилированными лицами.
Типичный пример спора по такому основанию: конкурсный управляющий, обнаружив в банковских выписках переводы аффилированному лицу без четкого экономического обоснования, обращается в суд с требованием о признании таких сделок недействительными.
Ответчику, как правило, сложно выиграть в таких спорах.
В зависимости от предмета спора может потребоваться доказать: наличие встречного исполнения, экономическую выгоду, отсутствие кредиторов по сделке, необходимость сделки для группы компаний, обыкновенность такой сделки для должника.
Обычной является ситуация, когда конкурсный управляющий сталкивается с отсутствием полного комплекта документов по сделке и не может достоверно установить факт ее исполнения второй стороной. Это автоматически повышает риски оспаривания, даже если сделка изначально была добросовестной. Системное хранение документов и сохранение электронного архива документов у директоров после возбуждения процедуры и представление документов в суд поможет выиграть спор в таких случаях.
Для минимизации рисков целесообразно составлять паспорт сделки заранее, где будет закреплена деловая цель сделки, ожидаемая выгода. Также существенно повышает шансы на защиту равноценное встречное представление, если его невозможно представить немедленно – в договоре должны содержаться условия о рассрочке или исполнении обязательства в будущем (однако условия о рассрочке или сроки исполнения должны быть реалистичными, иначе суд признает их мнимыми).
Оспаривание сделок как наносящих ущерб кредиторам должника является наиболее опасным для бенефициаров бизнеса. Такие сделки практически всегда закладываются впоследствии как основание для привлечения к субсидиарной ответственности. Особую сложность представляет доказывание своей позиции, поскольку суды исходят из презумпции виновности контролирующих лиц в подобных обстоятельствах.
1.3. Сделки с предпочтением
Закон признает недействительными сделки, в результате которых отдельный кредитор получает преимущественное удовлетворение своих требований по сравнению с тем, что он получил бы в рамках процедуры банкротства.
Такие сделки признают недействительными:
если они совершены в течение месяца до принятия заявления о банкротстве или после этой даты;
если они совершены в течение шести месяцев до принятия заявления о банкротстве и вторая сторона знала о неплатежеспособности контрагента.
Хотя такие сделки считаются наименее опасными для бенефициаров (редко становятся основанием для субсидиарной ответственности), полностью исключать риски нельзя. Суды обычно исходят из того, что суммы таких сделок, как правило, незначительны, и само по себе исполнение обязательства перед кредитором не может быть причиной банкротства.
Тем не менее при определенных обстоятельствах (крупные суммы, явные признаки злоупотребления) последствия могут быть серьезными – как минимум это может быть взыскание убытков с бенефициаров.
Разработка эффективных защитных механизмов для таких сделок (как на этапе подготовки, так и при исполнении) действительно представляет сложность. Наиболее надежной стратегией остается полный отказ или временное приостановление исполнения обязательств перед аффилированными лицами в ситуациях: при наличии существенной просроченной задолженности перед независимыми кредиторами, при первых признаках неплатежеспособности компании, в период подготовки к подаче заявления о банкротстве, при высоком риске инициирования банкротства по заявлению кредиторов.
2. Что такое «карта рисков» и как она может помочь в выявлении рискованных сделок и принятии мер по сокращению рисков
Карта рисков по смыслу данной статьи –это детальный анализ сделок компании, которые потенциально могут быть оспорены в рамках будущего дела о банкротстве.
Такой анализ необходим для:
оценки юридических рисков;
разработки стратегии защиты;
выявления уязвимостей и их устранения до начала судебных споров.
Что включает грамотно составленная карта рисков?
перечень «опасных» сделок с риском оспаривания;
дату, сумму и экономическую цель каждой сделки;
ссылки на первичные документы, подтверждающие законность операций.
Оптимальный момент подготовки карты рисков – при первых устойчивых признаках финансовых трудностей, когда вероятность банкротства становится реальной.
Важно сделать это заранее, пока руководство еще имеет полный доступ к документам, может опросить ключевых сотрудников, имеющих отношение к сделке. Тогда информация будет более полной и точной.
Ключевой принцип эффективной карты рисков – избирательность анализа.
В карту рисков не стоит включать все сделки подряд, необходимо анализировать только те, которые действительно могут быть оспорены в суде в деле о банкротстве. Иначе карта превратится в бесполезный перегруженный отчет.
При анализе сделок считать рискованными следует те, что перечислены и описаны в разделе 1 настоящей статьи.
После составления карты рисков необходимо определить приоритетные направления для защиты. При ограниченных ресурсах приоритет стоит отдать в первую очередь сделкам с аффилированными лицами, затем – сделкам с неравноценным встречным представлением.
Суды исходят из презумпции, что недействительные сделки привели к банкротству, если совокупный причиненный ими ущерб превышает 20% реальной стоимости активов (значительная сделка).
Из анализа можно исключить сделки, которые являются обычными хозяйственными, т.е. одновременно соответствуют следующим критериям:
составляют менее 1% балансовой стоимости активов;
неоднократно совершались на аналогичных условиях ранее или в целом свойственны лицам, занимающимся аналогичной деятельностью;
не связаны с существенной просрочкой исполнения.
Суды, как правило, не признают недействительными мелкие текущие операции, даже если они формально содержат признаки предпочтения или не рыночности.
Когда карта рисков готова, легко определить объем работ и направление работ по снижению рисков признания сделок недействительными.
3. Меры, снижающие риск признания сделок недействительными после их исполнения
Даже после совершения сделки можно предпринять действия для минимизации рисков оспаривания.
Для сделок с аффилированными лицами без встречного предоставления:
инициировать частичный возврат средств/имущества;
оформить дополнительное соглашение о рассрочке;
строго соблюдать новые условия.
Такой подход позволяет трансформировать потенциально оспоримую сделку в обычную дебиторскую задолженность, что снижает судебные риски.
Для сделок с полученным встречным исполнением:
обеспечить сохранность всей первичной документации;
провести анализ равноценности исполнения;
при выявлении дисбаланса – заключить корректирующее соглашение (особенно целесообразно для сделки с аффилированным лицом);
незамедлительно начать исполнение новых обязательств.
Разумеется, независимый контрагент может отказаться согласовывать коррекцию стоимости. В таком случае, снизить риск оспаривания может:
самостоятельный анализ аналогичных предложений на рынке и подготовка заключения;
запрос котировок цен на аналогичный товар/услугу/работу у конкурентов, с сохранением тех ответов, которые подтверждают рыночность или незначительно отличаются;
обращение к экспертным организациям с целью получения заключения о соответствии стоимости среднерыночным.
В любом случае необходимо проанализировать, возможно ли отнести сделку к обычной хозяйственной деятельности.
Если все профилактические меры недостаточны для существенного снижения рисков оспаривания, рекомендуется погасить обязательства перед кредиторами, чьи требования существовали на момент совершения сделки и впоследствии могут быть предъявлены. В отсутствии кредиторов на момент совершения сделки ее, как правило, не признают недействительной.
4. Заключение
Оспоренные сделки представляют значительный риск привлечения впоследствии к субсидиарной ответственности.
Целесообразно при первых признаках неплатежеспособности провести анализ сделок, совершенных за три года, для выявления подозрительных и принятия мер.
Риск признания сделок недействительными необходимо снизить всеми возможными средствами, зачастую исполнение обязательств или возврат средств предпочтительнее чем последующее признание сделки недействительными.
Признание недействительными сделок в общем размере свыше 20% от стоимости активов лица создает существенный риск привлечения к субсидиарной ответственности.
