Банкротство Nortel — триумф универсализма?

Зарубежные исследователи ассоциируют этот кейс с успешным применением универсалистского подхода в сфере трансграничных банкротств, поскольку, несмотря на значительное количество разных юрисдикций, компаний, входящих в группу, различий в национальных законодательствах и конкуренцию кредиторов, американскому и канадскому судам удалось провести уникальные объединенные судебные процессы и разрешить вопрос о распределении выручки от продажи активов транснациональной группы между кредиторами [Pottow, John A. E., Two Cheers for Universalism: Nortel's Nifty Novelty (November 1, 2015). U of Michigan Public Law Research Paper No. 487, U of Michigan Law & Econ Research Paper No. 15-020, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2697095].

История корпорации отсылает нас к концу XIX века, так как Nortel Networks была прямой преемницей компании The Northern Electric, основанной благодаря выдающемуся ученому и предпринимателю Александру Грейаму Бэллу.

Расцвет корпорации пришелся на 1980-е годы, когда благодаря инвестициям в цифровые и беспроводные технологии Nortel Networks расширила свою экспансию в Европе, Среднем Востоке, Африке (EMEA) и Латинской Америке. Таким образом, в лучшие времена корпорация насчитывала более 130 дочерних компаний и вела деятельность приблизительно в 60 разных юрисдикциях.

Nortel Networks Corporation являлась конечной материнской компанией, акции которой продавались на Фондовой бирже Торонто (TSX) и Нью-Йоркской фондовой бирже (NYSE). Материнской компании принадлежала дочерняя операционная компания, Nortel Networks Limited (далее — NNL), которая, в свою очередь, владела дочерними компаниями в США (Nortel Networks Inc.), в Великобритании (Nortel Networks UK Limited), Франции (Nortel Networks S.A.).

Отличительной чертой Nortel Group была матричная структура управления, которая позволяла привлекать сотрудников из дочерних компаний по всему миру для разработки новых продуктов, привлечения новых клиентов и улучшения качества сервиса. Подобная структура управления привела к тому, что ни одно юридическое лицо во всей группе не вело бизнес изолированно от других дочерних компаний или материнской компании. Важно отметить, что между всей группой компаний было заключено Соглашение об исследованиях и разработках (далее — Master Research and Development Agreement, или MRDA), согласно которому именно канадская компания Nortel Networks Limited являлась владелицей интеллектуальной собственности всей группы компаний Nortel. Данное соглашение в будущем сыграет значительную роль в банкротстве Nortel.

Крах гиганта и продажа бизнеса

Первые проблемы группа компаний Nortel начала испытывать еще во времена «пузыря доткомов», когда в 2000–2002 годах сильно завышенная стоимость акций интернет-компаний существенно снизилась за короткий промежуток времени, приведя к банкротству [см. Morris, John J. and Alam, Pervaiz, Analysis of the Dot-Com Bubble of the 1990s (June 27, 2008). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1152412]. Вышеупомянутый кризис повлек за собой сокращение потребительского спроса на продукты и сервисы Nortel и снижение доли группы компаний Nortel на рынке.

Следующей вехой, приблизившей Nortel к коллапсу, стал внутренний скандал, связанный с некорректным ведением финансовой отчетности с 2000 по 2005 год. Внешний аудит показал, что миллиардные доходы были распределены ненадлежащим образом, а топ-менеджмент корпорации выплачивал себе завышенные бонусы. Скандал негативно сказался на кредитном рейтинге группы компаний и фактически заблокировал доступ к внешнему финансированию.

Экзистенциальный кризис всей группы компаний Nortel, сопряженный с коллективными исками инвесторов, увольнениями топ-менеджеров, сокращением персонала, тянулся вплоть до 2009 года. Ипотечный кризис в США и следующая за ним Великая рецессия оказались критичными и порой летальными даже для таких крупных банков, инвестиционных компаний и ипотечных агентств, как Lehman Brothers, Merryl Linch, Bear Stearns, Fannie Mae и Freddy Mac (cм. The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2022. NobelPrize.org. Nobel Prize Outreach AB 2023. Sat. 4 Mar 2023. https://www.nobelprize.org/uploads/2022/10/advanced-economicsciencesprize2022.pdf). Для Nortel же глобальный финансовый кризис стал лишь финальным триггером перед неминуемым коллапсом и последующим банкротством.

14 января 2009 года Nortel Networks Corporation, Nortel Networks Limited и другие операционные канадские компании подали заявление в канадский суд в Торонто с целью реструктуризации своих долгов перед кредиторами в соответствии с Companies’ Creditors Arrangement Act (далее — CCAA) [см. Companies’ Creditors Arrangement Act, RSC 1985, c C-36 (CCAA)]. В этот же день американские дочерние компании Nortel подали заявление о реорганизации в соответствии с главой 11 Банкротного кодекса США в штате Делавэр [US Bankruptcy Code, 11 USC § 1501 et seq (US Bankruptcy Code)], а в отношении английских и ряда других дочерних компаний был выдан приказ в соответствии с Законом о несостоятельности 1986 года (Insolvency Act 1986). Отдельное производство было инициировано и в отношении французской дочерней компании Nortel Networks S.A. в соответствии с национальным французским законодательством и Регламентом ЕС № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности (Регламент ЕС от 29 мая 2000 года № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности).

Однако попытка реструктуризации бизнеса в условиях мирового экономического кризиса оказалась тщетной, и уже к июню 2009 года было очевидно, что группа будет ликвидирована, а активы будут распроданы в целях погашения требований кредиторов. Именно в тот момент стало понятно, что упомянутая ранее матричная структура управления группой, а также специфика бизнес-направлений и ключевых активов группы предполагают тесную кооперацию между судами, кредиторами и управляющими в целях максимизации выручки от продажи активов.

При этом все стороны процесса признали, что если бы судебные акты о распределении прибыли от продажи активов группы Nortel являлись предварительными условиями, то неминуемые споры между кредиторами в разных юрисдикциях не только затянули бы процесс продажи активов, но и существенно снизили бы их итоговую стоимость.

В этой связи между американскими и канадскими должниками, а также должниками из региона EMEA было достигнуто Соглашение о временном финансировании и урегулировании (далее — Interim Funding and Settlement Agreement, или IFSA) Interim Funding and Settlement Agreement” http://bankrupt.com/misc/NortelInterimFundingAgreement.pdf.

Суть соглашения сводилась к:

Соглашение было утверждено как американским, так и канадским судами на совместном слушании 29 июня 2009 года. 

В итоге продажа активов группы компаний была более чем успешной. Все основные направления бизнеса Nortel Group были проданы, а за 7000 патентов, принадлежавших группе, развернулась ожесточенная борьба между Google и Rockstar, в ходе которой цена поднялась с 900 000 000 долларов США до 3 миллиардов долларов США. Суммарно в ходе реализации активов на счет эскроу поступило приблизительно 7 миллиардов долларов США.

Подобный успех не мог не привести к разногласиям между кредиторами о порядке распределения прибыли, учитывая наличие ранее упомянутого Соглашения MRDA, согласно которому интеллектуальная собственность принадлежала именно канадской компании Nortel Networks Limited, а не другим компаниям группы.

В соответствии с п. 16 IFSA все споры, которые могли возникнуть между компаниями группы и кредиторами, в том числе в связи с дальнейшим процессом распределения выручки, передаются на совместное рассмотрение судов США и Канады в соответствии с трансграничным протоколом.

Именно так с мая по сентябрь 2014 года прошло более 20 совместных слушаний в Федеральном окружном суде Делавэра с участием судьи Кевина Гросса (Judge Kevin Gross) и в Высшем суде провинции Онтарио с участием судьи Франка Ньюболда (Judge Frank Newbould) с использованием видеосвязи и иных коммуникаций, в которых одновременно участвовало более 50 юристов задолго до бума популярности Zoom. Результатом экстраординарных трансграничных судебных процессов стали совместные решения американского и канадского судов, речь о которых пойдет далее [Re Nortel Networks Corp, 2015 ONSC 2987 (Ont SCJ (Commercial List) In re Nortel Networks, Inc, 532 BR 494 (Bankr D Del 2015)].

Кооперация. Равенство. Справедливость

В совместных слушаниях кредиторы фактически были объединены по территориальному признаку (канадские кредиторы, кредиторы из США и кредиторы из региона EMEA) и заняли диаметрально противоположные позиции:

Необходимо отметить, что в трансграничном процессе отсутствовали обеспеченные кредиторы (поскольку Nortel не привлекала внешнее финансирование на протяжении нескольких лет до своего банкротства). Данное обстоятельство существенно облегчило судам процесс принятия финального решения.

Однако суды приняли иное решение, не руководствуясь позициями ни одной из групп кредиторов (в основе статьи лежит анализ решения канадского судьи Франка Ньюболда).

Первым делом суды полностью отвергли предложение канадских кредиторов о распределении в их пользу, сочтя его «несправедливым», поскольку интеллектуальная собственность была зарегистрирована на имя канадской компании исключительно в административных целях (удобство управления и привлекательность режима налогообложения). Упомянутая мной ранее матричная структура управления группой компаний предполагала, что сотрудник из дочерней компании Nortel, например, из Великобритании или Франции, мог удаленно работать над проектом по разработке продукта для канадской или американской дочерней компании Nortel.

Подобная матричная структура способствовала тому, что интеллектуальная собственность, хотя и зарегистрированная на имя Nortel Networks Limited, воплощала собой труд не только канадских, но и других работников Nortel по всему миру. Таким образом, решение судов в этой части явно отвечает базовым принципам справедливости, поскольку в противном случае канадские кредиторы получили бы распределение, явно непропорциональное роли канадской компании в деятельности всей группы.

Далее суды отринули подход американских кредиторов. Несмотря на то, что выручка американской компании Nortel Networks Inc. от продаж интеллектуальной собственности в действительности превышала выручку остальных компаний группы Nortel, распределение большей суммы активов американским кредиторам аналогичным образом игнорировало бы матричную систему управления в рамках группы.   

Суды предложили свой способ распределения активов между кредиторами, именовав его pro rata allocation.

Pro rata allocation

Суть консолидированного подхода судов заключалась в следующем: «пропорциональное распределение общей суммы денежных средств от продажи активов группы Nortel, депонированных на счете эскроу [в судебных решениях судьи использовали термин lockbox (сейф)], будет происходить путем направления средств на основе соотношения суммы требований кредиторов, установленных в рамках национальных дел о банкротстве в отношении конкретной конкурсной массы (канадской, американской или EMEA), к сумме требований всех кредиторов ко всем конкурсным массам всех должников группы».

При первом приближении звучит запутанно, но если вникнуть в детали и подкрепить рассуждения судов гипотетическими цифрами, то получается:

Таким образом, канадские кредиторы из общего «сейфа» получат 40%, американские кредиторы — 40%, а кредиторы из региона EMEA — 20%.

Важно заметить, что суды исключили дублирование требований, указав, что требование кредитора, которое может быть предъявлено к более чем одной имущественной массе должника (например, и в Канаде, и в США) для целей Pro rata allocation может быть рассчитано и признано только один раз.

Иной ключевой момент заключался в том, что при поступлении денежных средств из так называемого «сейфа» в конкурсные массы национальных банкротных дел (например, США или Канады) денежные средства распределялись между локальными кредиторами в соответствии с национальным банкротным законодательством юрисдикций, в которые денежные средства и поступили.

Судьи также допустили реверанс в сторону концепции территориализма, сознательно исключив из pro rata allocation наличные денежные средства, уже находящиеся на момент глобального распределения в конкурсных массах соответствующих стран.

Примечательно, что оба суда (особенно американский) рьяно отстаивали идею, что подобное распределение по принципу pro rata не представляет собой «материальную консолидацию» (In a liquidation or reorganization of a corporate group, the doctrine of substantive consolidation has emerged in order to provide a mechanism whereby the court may treat the separate legal entities belonging to the corporate group as one. In particular, substantive consolidation allows for the combination of the assets and liabilities of two or more members of the group, extinguishes inter-company debt and creates a single fund from which all claims against the consolidated debtors are satisfied. In effect, under substantive consolidation, claims of creditors against separate debtors instantly become claims against a single entity. См. Семикова Л. Е. Институт substantive consolidation в США как модель материальной консолидации в банкротстве // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 160–198). В частности, в решении судьи Кевина Гросса указано, что pro rata allocation method не является материальной консолидацией по существу, поскольку cуд в деле Nortel не предписывает рассматривать все требования в рамках одной юрисдикции в одном производстве по делу о несостоятельности под управлением одного управляющего [In re Nortel Networks, Inc, 532 BR 494 (Bankr D Del 2015) p. 558].

Подобное стремление судей оградить выбранный ими метод от ассоциаций с материальной консолидацией весьма понятен, ведь в случае материальной консолидации пришлось бы прекращать и канадское и американское производства по делу о банкротстве и инициировать новое объединенное производство в одной из этих юрисдикций (вероятнее всего, в Канаде) с единой конкурсной массой и управляющим, что привело бы к явному затягиванию времени и материальным издержкам.

В сухом остатке мы наблюдаем поистине новаторское решение двух судов, которое произвело настоящий прорыв в сфере распределения выручки от реализации имущества транснациональной группы компаний в условиях ожесточенной конкуренции между группами кредиторов, объединенных по территориальному признаку.

На мой взгляд, представляется логичным оценить данные решения с точки зрения классических доктринальных концепций трансграничной несостоятельности.

Борьба двух начал

Магистральные доктрины трансграничной несостоятельности были сформулированы зарубежными правоведами во второй половине XX — начале XXI века. Отличительной чертой формирования данных концепций стали пламенные дискуссии между профессорами, проповедующими ту или иную доктрину правового регулирования трансграничной несостоятельности.

Не вызывает сомнений, что базовыми концепциями правового регулирования трансграничной несостоятельности являются две диаметрально противоположные доктрины — территориализм (territorialism) и универсализм (universalism). Проводя ретроспективный анализ двух моделей, понимаем очевидность того, что территориализм сформировался раньше универсализма.

Прообразы концепции территориализма прослеживаются в судебных решениях великого американского юриста Джозефа Стори (J. Story) (Nadelmann K. H. The American Journal of Legal History Vol. 5, No. 3, The Contributions of Joseph Story to American Law Jul., 1961. P. 239). Как отмечает Ч. Буф (Charles D. Booth), при вынесении судебных решений Д. Стори руководствовался «мягкой» вариацией территориализма, признавая полномочия иностранных представителей (кредиторов) лишь только в том случае, когда права локальных американских кредиторов защищены надлежащим образом [Booth C. D., Recognition of Foreign Bankruptcies: An Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts (1992). The American Bankruptcy Law Journal, Vol. 66, No. 1, 1992. P. 5]. Столь раннее упоминание концепции территориализма наводит на мысль об архаичности вышеупомянутой модели правового регулирования трансграничных банкротств.

Концепция территориализма презюмирует применение исключительно национального законодательства о несостоятельности. Следовательно, производство по делу о несостоятельности должника ограничивается одной юрисдикцией, а иностранные активы в данном случае будут реализованы в ходе иных параллельных производств. Подобный концепт исключает любые попытки координации производств, кооперацию между управляющими по делу о банкротстве и судебную взаимопомощь.

Вне всяких сомнений, любая концепция имеет свои преимущества и недостатки. Среди преимуществ территориализма П. Дж. Омар (P. J. Omar) выделяет особую защищенность локальных кредиторов, особенно работников должника (Omar, P. J., The Landscape of International Insolvency Law, in: 11 International Insolvency Review 2002, P. 177). Однако автор делает ремарку, что вышеупомянутая защищенность может быть ограничена пулом активов, расположенных в юрисдикции, проповедующей идеи территориализма.

С моей точки зрения, главное преимущество территориализма — протекционизм локальных кредиторов — может одновременно стать и главным недостатком в случае отсутствия активов должника в данной юрисдикции. 

Более того, неоспоримым недостатком территориализма является невозможность координации производств в отношении должника, располагающего активами в нескольких юрисдикциях. В этой связи исключен вариант продажи имущества как единого работающего комплекса (on going concern basis), что, вне всякого сомнения, не отвечает потребностям современного рыночного оборота. Мировые тенденции развития правового регулирования банкротства предпринимательских групп фактически исключают применение концепции территориализма в будущем.

Диаметрально противоположной моделью правового регулирования трансграничной несостоятельности является универсализм. Опровергая стереотипную позицию о том, что трансграничная несостоятельность является исключительно современным правовым феноменом, считаю логичным процитировать выдающегося американского судью Д. Лоуэлла  (J. Lowell): «Очевидно, что в девяти случаях из десяти было бы лучше, чтобы все расчеты неплатежеспособных должников с их кредиторами производились в рамках одного производства и, как правило, в одном месте» (Lowell J., Conflict of Laws as Applied to Assignments of Creditors, 1 HARV. L. REV. 1888. P. 259). Следовательно, еще в конце XIX века юристами и судьями исследовался вопрос о сущности и эффективности модели универсализма в контексте трансграничных банкротств. Фактически Д. Лоуэлл высказал основополагающую идею универсализма: одно производство по делу о несостоятельности, один суд, одно применимое право.

Таким образом, модель универсализма в общем виде заключается в администрировании единого производства по делу о банкротстве, в котором под надзором единого суда будут управляться все активы несостоятельного должника при условии вовлеченности всех кредиторов и иных интересантов должника. При этом краеугольным камнем данной концепции является распространение экстерриториального эффекта вышеупомянутого единого производства на все активы должника вне зависимости от их локации.

Несмотря на перечисленные преимущества, я полагаю, что универсализм не является панацеей, позволяющей решить весь спектр проблемных аспектов, возникающих в условиях трансграничной несостоятельности. Магистральным недостатком универсализма является утопичность его практической реализации. Основным камнем преткновения на пути реализации концепции универсализма является значительная диверсификация национальных законодательств о несостоятельности и перманентное стремление государств обеспечить собственный суверенитет.

Так какой же подход превалировал в деле группы компаний Nortel?

Территориализм представляет собой своего рода лотерею, в которой выгоду извлекают кредиторы, в юрисдикции которых находится большинство активов или наиболее ценные активы. Допустив подобную лотерею, суды поставили бы канадских кредиторов в превалирующее положение. Однако я полностью солидарен с судьями в том, что подобный подход не был бы справедливым, поскольку нематериальные активы канадской компании Nortel Networks Limited представляли собой результат труда не только локальных сотрудников этой компании, но и сотрудников Nortel по всему миру. Более того, данные активы были зарегистрированы именно на имя Nortel Networks Limited исключительно в целях использования комфортного для группы компаний режима налогообложения. Таким образом, территориализм в его чистом виде был отвергнут, и отвергнут весьма обоснованно.

Отголоски территориализма выразились лишь в том, что денежные средства, уже находившиеся в конкурсных массах банкротных производств, так и остались в них и не стали частью pro rata allocation. Данное решение тоже смотрится весьма логичным, поскольку, допустив обратное, суды могли встать на путь беспрецедентных математических расчетов, сопряженных с потенциальным изъятием данных денежных средств из конкурных масс. Подобный процесс рано или поздно разбился бы о стену публичного порядка и суверенитета участвующих юрисдикций.

Кроме того, денежные средства, направленные в рамках «глобального» распределения в конкурсные массы национальных банкротных производств, по замыслу судов далее распределялись в конкретных банкротных делах уже в соответствии с национальным законодательством этих стран. Это тоже один из индикаторов территориализма, но явно не территориализм в его классическом понимании.

Именно поэтому в названии статьи стоит знак вопроса. По логике универсалистского подхода, основное производство по делу о банкротстве было бы инициировано в Канаде, по месту нахождения E-COMI (enterprise center of the main interests of debtor) [Bufford S. Coordination of Insolvency Cases for International Enterprise Groups: A Proposal (January 20, 2014). Penn State Law Research Paper No. 1-2014. P. 40], применялось бы исключительно канадское законодательство под руководством одного управляющего.

Очевидно, что этого не случилось и вряд ли могло случиться, учитывая, что даже сами судьи в решениях утверждают, что выработанный ими метод не базируется на чистом универсализме: To be clear, the Court’s pro rata allocation is not the «new order» which the pro rata proponents urge with terms such as «universalism»... [In re Nortel Networks, Inc, 532 BR 494 (Bankr D Del 2015) p. 558]. Несмотря на это, сложно отрицать, что подход судов имеет универсалистский характер, совмещая в себе координацию как минимум двух банкротных производств в двух юрисдикциях, судебную кооперацию, создание и последующее распределение на равной основе единого «сейфа», в который поступали все денежные средства, вырученные от продажи активов.

Примечательно, что судьи хотя и согласились между собой относительно главного аспекта (распределение денежных средств), но в иных вопросах у них возникли существенные разногласия (например, относительно правовой природы соглашения MRDA). Данное обстоятельство также подтверждает, что говорить о триумфе «чистого» универсализма пока не приходится.

Вывод

Таким образом, мы получили sui generis case, который показал и доказал, что в случае банкротства сложно структурированной международной группы компаний для кредиторов, управляющих и даже судов гораздо эффективнее объединиться между собой для достижения общей цели — максимизации удовлетворения требований кредиторов.

Дело Nortel Group является одним из знаковых банкротств времен Великой рецессии, а нетривиальный подход, разработанный судами в условиях кооперации, построенной на взаимном уважении, вызывает исключительно восторг (особенно при прочтении эпилога канадского судебного акта).

С другой стороны, важно отметить, что подобное решение не далось судам и всем участвующим сторонам легко, быстро, а главное — дешево. С начала банкротства группы в 2009 году до финальных решений в 2015 году прошло шесть лет. Зарубежные аналитики отмечают, что расходы на юристов, адвокатов и экспертов в этом деле составили приблизительно 1,9 миллиарда долларов США. Данное обстоятельство невольно наводит на риторический вопрос о том, стоил ли результат длиною в шесть лет подобных затрат и ожиданий?

Учитывая цикличность глобальных финансовых кризисов (статья была написана во время краха Silicon Valley Bank) и растущее количество транснациональных корпораций, ведущих свою деятельность во множестве юрисдикций одновременно, уникальный опыт, изложенный в деле Nortel, невозможно переоценить.

P. S.

Драма, развернувшаяся в 2022 году вокруг банкротства криптобиржы FTX и ее эксцентричного владельца Сэма Бэнкмана-Фрида, при первом приближении уж очень сильно напоминает крах Nortel Group. Весьма символично, что управляющим FTX стал Джон Рэй III, принимавший непосредственное участие в банкротстве американских дочерних компаний Nortel.