Если вы интересуетесь финансовой аналитикой, а словосочетание «Доу Джонс» для вас не имя и фамилия, то наверняка вам известен кейс финансовой напряженности Silicon Valley Bank или других гигантов банковского (и не только) сектора.
Великобритания
Как известно, процедура company voluntary arrangements (т. е. процедура урегулирования долгов), детализированная в Акте о несостоятельности 1986 года, получила довольно широкое применение в бизнес-сфере для целей «спасения» бизнеса. По неофициальным данным, около 80% компаний в Англии обращается именно к процедурам реструктуризации.
Однако, как было указано выше, банкротное законодательство с учетом общемировой тенденции именно в последнее время претерпело довольно много изменений. Аналогично другим юрисдикциям новеллизация законодательства в области модернизации реабилитационного механизма в Великобритании была обусловлена и мерами антикоронавирусной кампании. Так, в 2020 году вступил в силу Закон о корпоративной несостоятельности и управлении (Corporate Insolvency and Goverence Act). Он внес изменения в уже упомянутый акт о несостоятельности и в закон о компаниях 2006 года.
Законом была введена абсолютно новая (отличная, к примеру, от company voluntary arrangements или scheme of arrangements) реабилитационная схема — План реструктуризации (Restructing plan). План реструктуризации должен обеспечивать лучшую альтернативу нежели ликвидация или иное решение абсолютно для всех классов кредиторов. Чем обусловлено требование лучшей альтернативы для всех кредиторов? Ответ на данный вопрос определяет отличительную особенность новой процедуры. Если кто-то из кредиторов (или целый класс кредиторов) проголосует против утверждения плана, то он все равно может быть утвержден — санкционирован судом. Конститутивная особенность новеллы — это имплементация доктрины cross-class cram down, то есть судебного принуждения кредиторов к введению процедуры реструктуризации в отношении должника. Если более 75% от общего числа голосующих и присутствующих выскажутся за план реструктуризации (даже если это будут кредиторы одного класса), то план будет утвержден. В scheme of arrangements, наоборот, требуется принятие плана всеми классами кредиторов для его утверждения. Таким образом, цель нового механизма реструктуризации состоит в том, чтобы заполнить пробел между company voluntary arrangements (которым не могут быть связаны преференциальные и залоговые кредиторы) и scheme of arrangements (в которой отсутствует механизм межклассового ограничения).
Дополнительно: тем не менее и у данного плана могут быть свои исключения в отношении определенной категории кредиторов. В кейсе Virgin Active действие плана не распространялось, к примеру, на такого кредитора как Управление по налоговым и таможенным сборам Великобритании.
Несмотря на то, что модель новой процедуры тяготеет именно к внесудебной, хоть и организационное, но участие суда в реабилитации есть: проводится два судебных слушания, первое заседание получило название convening hearing (в рамках данного заседания происходит чек-ап голосовательного пула), второе — sanction hearing, где рассматривается по существу вопрос об утверждении.
Перед тем как перейти к рассмотрению новелл в других юрисдикциях, необходимо обратить внимание, что данным законом была также введена конструкция termination clause (ipso fact). Такое «реабилитационное» средство (опять же с учетом определенных исключений) обязывает поставщиков продолжать исполнение обязательств по своим контрактам, даже если контрагент вступает в процедуру реструктуризации.
Объединенные Арабские Эмираты
Нельзя не считаться с фактическими обстоятельствами, что довольно стихийно бизнес-комьюнити перетекает из международных торговых центров в ОАЭ, правда, чем закончится эта миграционная волна, пока не ясно. Именно поэтому интересно обсудить на перспективу и банкротное законодательство в данной юрисдикции, если у нее не получится справиться с обилием предпринимательской концентрации. Ключевые аспекты правового регулирования несостоятельности были отражены еще в Коммерческом кодексе 1993 года. В 2015 году нормативные положения о порядке ликвидации были имплементированы в Закон о компаниях и о регистрации компаний в ОАЭ. Оптимизация банкротного законодательстве произошла в 2016 году: был сделан акцент как раз на ранней реструктуризации задолженности проблемных компаний, процедура банкротства стала подразделяться на формальную реструктуризацию и ликвидацию. Однако поправками в закон в 2020 году был введен еще один реабилитационный инструмент — preventative composition.
Важное замечание: вышеупомянутые акты не распространяются на свободные экономические зоны, к примеру, DIFC (Dubai Financial International Centre).
Превентивное урегулирование, или компромиссное соглашение с кредиторами, — это механизм защиты (под надзором суда), направленный на урегулирование споров между компанией и ее кредиторами посредством исполнения плана реструктуризации при содействии (именно при содействии, то есть опосредованном участии, а не как, к примеру, во внешнем управлении или конкурсном производстве) назначенного судом доверенного лица. Если компания столкнулась с финансовым кризисом, то она может рассчитывать на применение процедуры превентивного урегулирования только в случае, если она не переставала выплачивать долги (это элемент банкротного теста, о котором пойдет речь ниже) и, если, конечно же, 2/3 кредиторов выразят согласие. Для управления процедурой назначается трасти, который при содействии суда будет осуществлять надзор за выполнением плана в течение определенного периода (обычно до трех лет). В течение этого времени в отношении компании будет действовать ряд рестрикций, к примеру, не допускается наложение на компанию новых долговых обязательств, устанавливается запрет на отчуждение активов компании.
Допустимость введения превентивного урегулирования определяется судом на основании «несоответствия» показателей компании результатам «банкротного теста». Для этого скрупулезному изучению подлежит бухгалтерский баланс и движение денежных средств по счету. Тест на баланс заключается в анализе соотношения активов и обязательств компании, а тест на движение денежных средств должен выявить, была ли компания способна в течение 30 дней по прошествии срока наступления исполнения обязательств направить средства со своего расчетного счета на погашение долга. Если результаты теста «положительные», то у компании диагностируют первичные признаки несостоятельности, и она попадает именно в процедуру банкротства, происходит введение формальной реструктуризации. И уже здесь суд должен проверить, может ли задолженность компании быть реструктуризирована, сможет ли она погасить свои долги и снова стать прибыльной. Аналогично превентивному урегулированию (preventative composition) назначаются эксперт и доверительный управляющий для определения финансового положения компании, составления полного списка кредиторов и проведения финансового анализа с выводом о возможности реструктуризации. Любой такой план формальной реструктуризации, представленный в суд, требует одобрения компании и большинства ее кредиторов, владеющих не менее чем двумя третями от общей суммы непогашенных долгов компании. Если план утверждается, то доверительный управляющий и компания реализуют план реструктуризации, аналогичный плану превентивного урегулирования, однако существенная разница между данными процедурами в том числе проявляется в характере роли управляющего: при формальной реструктуризации трасти имеет больше полномочий и выполняет свою роль активно.
Не менее интересен и реабилитационный институт emergency financial crisis, имплементированный в банкротное законодательство ОАЭ. В результате глобальной пандемии, затронувшей ряд предприятий по всему миру, была введена новая глава и в часть четвертую закона о банкротстве, она получила название — «Процедура банкротства во время чрезвычайного финансового кризиса». Понятие «чрезвычайный финансовый кризис» определяется как общественная ситуация, которая влияет на торговлю или инвестиции в государстве, к примеру, вспышка эпидемии, стихийное бедствие или экологическая катастрофа, война или другое, продолжительность такого периода определяется постановлением кабинета министров. В случае, если: а) должник не выплачивает свои коммерческие долги в течение периода, превышающего 30 рабочих дней подряд; или б) в результате считается, что он находится в состоянии чрезмерной задолженности, в случае чрезвычайного финансового кризиса должник больше не будет обязан подавать заявление о банкротстве в соответствии с частью четвертой. Вместо этого такое обязательство будет отложено на период, соизмеримый с продолжительностью чрезвычайного финансового кризиса. Если же суд принимает заявление о банкротстве, направленное должником (не кредитором) в период чрезвычайного финансового кризиса, должник может обратиться в этот же суд с просьбой о предоставлении отсрочки продолжительностью не более 40 рабочих дней для достижения соглашения со своими кредиторами (такой инструмент называется «запрос об урегулировании»). Как только такое соглашение будет одобрено соответствующими кредиторами, составляющими не менее чем две трети от общей суммы долга по стоимости, такое мировое соглашение станет обязательным для всех кредиторов (даже включая тех, кто воздержался от участия в переговорах).
Германия
В Германии также прошла масштабная реформа законодательства в сфере банкротстве. В 2021 году была введена процедура внесудебной санации. Безусловно, такие новеллы обусловлены и принятием Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза об основах превентивной реструктуризации. Такая процедура предусмотрена для всех компаний (за исключением компаний финансового сектора и компаний, фактически признанных банкротами). Для утверждения плана реструктуризации в рамках внесудебной санации потребуется одобрение не мене чем 75% голосов кредиторов каждого класса. Аналогично английской реформе преодоление голосования допускается с учетом применения концепции cram down, которая может быть санкционирована судом, если соблюден критерий наилучших интересов и наличествует презумптивный механизм согласия. Если один из классов проголосует против плана, суд назначит уполномоченного эксперта по реструктуризации для наблюдения за процессом и помощи в общении с кредиторами (т. е. своеобразного санационного медиатора), однако его непосредственную компетенцию определяет в каждой конкретной ситуации именно суд. И, кстати, срок такой санации не установлен.
Интересно, что фигура независимого эксперта по реструктуризации набирает популярность в Германии, Голландии и других странах. Кстати, о Голландии. «Реабилитационные» новеллы появились и в Голландии. Правовые условия все те же — возможность воспользоваться голландской моделью реструктуризации возникает на раннем этапе, когда становится вероятным, что должник не сможет продолжать погашать требования. Такое положение предполагается в ситуации, при которой должник все еще в состоянии обслуживать долг, однако не сможет это сделать в перспективе, если задолженность не будет реструктурирована. Участие суда в данной процедуре ограничивается действием подтверждающего характера — суд утверждает итоги процедуры. Как было указано выше, получила популярность в случае распространения на компанию реабилитационной процедуры фигура эксперта по реструктуризации. Ему и/или должнику предоставляется довольно широкий набор инструментов для поддержки реструктуризации. Они могут, например, ходатайствовать о моратории на действия кредиторов в течение производства по делу. Должник вправе также обратиться в суд с ходатайством о получении гарантии, что новое финансирование, необходимое для реализации плана реструктуризации, не будет оспариваться или не будет субординировано, а также гарантии исполнения иных заранее утвержденных аспектов плана. В качестве дополнительного инструмента голландская модель предлагает игнорировать любые договорные положения, направленные на одностороннее или автоматическое прекращение, изменение или приостановление прав и обязанностей (например, положения ipso facto) на время судебного разбирательства. Это означает, что и в данной юрисдикции мы видим широкое применение termination clause.
Итоги
Если вы обратили внимание, то с учетом уже проанализированного материала можно подвести следующие итоги:
Законодатели зарубежных стран активно вносят поправки в банкротное законодательство, касающиеся новеллизации положений о реструктуризации.
Стала происходить популяризация «принудительной» реструктуризации (cram down) при соответствии планов критерию лучшей альтернативы.
Законодатели пытаются «примирять» должника и кредиторов в рамках внесудебной реструктуризации для цели достижения синергетического эффекта (да-да, несмотря на хоть и не самое активное участие суда, которое все же есть, приведенные примеры в различных юрисдикциях относятся в большей степени к внесудебной модели), хотя во многих странах гармонично сочетают судебную и внесудебную модель реструктуризации, к примеру, как в Сингапуре, где наряду с scheme of arrangements есть judicial management.
Тем не менее специалисты в области банкротства порой довольно зря абстрагируются и от корпоративных средств, правомерно способствующих проведению квазисанационных процедур. Например, США. Несмотря на то, что многие IT-компании бегут за налоговыми льготами в Делавэр, мало кто задумывается обо всех особенностях корпоративного права в этом штате (в т. ч. о «затруднениях», которые могут произойти, если участник корпорации вдруг попытается «забрать назад» внесенную им интеллектуальную собственность при учреждении компании). Некоторые же особо предприимчивые компании используют для квазисанационных целей преимущества именно корпоративного законодательства Техаса. В частности, уверена, что все слышали про банкротство Johnson & Johnson, в рамках которого была использована схема техасской двухходовки (Texas Two-Step Scheme). Такая процедура (корпоративного и банкротного характера) позволяет дистанцировать долговые обязательства компании путем передачи их от материнской к дочерней и инициирования банкротства последней. Таким образом, происходит освобождение компании с активами от долговой нагрузки, что приводит и к развитию несколько иной концепции транслируемой санации, когда происходит разделение должника как субъекта права и предприятия как объекта права.
Исходя из этого, следует добавить и четвертую тенденцию — обращение к институтам корпоративного права для цели проведения квазисанационных процедур.
Над материалом работали:
