Экономические и правовые предпосылки и последствия принятия компанией решения об отказе от моратория на банкротство.

Право предпринимателя на отказ от применения моратория предусмотрено абз. 3 ст. 9.1 закона «О несостоятельности (банкротстве)». Чтобы ответить на вопрос, какие преимущества у такого отказа, надо разобраться в последствиях, которые наступают при введении моратория на кредиторское банкротство.

Мораторий на банкротство вводится уже второй раз. Однако мораторий на банкротство, принятый в 2022 году, наглядно показывает нам реальную экономическую ситуацию в разных отраслях экономики в контексте международных экономических санкций в отношении российской экономики по сравнению с ситуацией, когда аналогичное послабление вводилось в 2020 году, во время эпидемии коронавируса. Если проанализировать статистику по мораториям и отчетность лиц, отказавшихся от запрета, становится понятно, кому в России хорошо живется.

Но вернемся к последствиям введения моратория на кредиторское банкротство. Во втором предложении абз. 3 ст. 9.1 закона о банкротстве написано: «После опубликования заявления об отказе лица от применения в отношении него моратория действие моратория не распространяется на такое лицо, в отношении его самого и его кредиторов ограничения прав и обязанностей, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, не применяются».

Наибольшую ценность для нас представляет п. 3 ст. 9.1 закона о банкротстве, так как п. 2 той же статьи закона о банкротстве говорит о технических (процедурных) последствиях отказа от моратория. Заявление кредиторов о признании должника, отказавшегося от применения моратория, банкротом подлежит принятию судом в установленные законодательством сроки. Для одних мораторий – это защитная «песочница», дающая в том числе возможность пересмотреть свои контрактные обязательства, для других – это срок, в течение которого можно подготовится к потенциальному банкротству, провести аудит.

Чтобы вывести из оборота компании ранее заработанный cash flow, компании придется отказаться от применения моратория. То же самое положено сделать, если у нее уже, как минимум, есть инструмент защиты в виде заранее просуженного требования контролируемого кредитора и она готовится к закрытию бизнеса через управляемое банкротство.

Мораторий (в экономическом и практическом смыслах) – это и инвариантный правовой механизм регулирования экономики в условиях кризиса, ключевое назначение которого – это законная отсрочка для предпринимателей, желающих поправить свое положение

С ценностным наполнением п. 2 ст. 9.1 закона о банкротстве все понятно, но возникает вопрос, кому будет нужен п. 3 ст. 9.1 закона о банкротстве, в частности пп.2 п.3 указанной статьи. Этот подпункт говорит о том, что в течение срока действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абз. 5 и 7–10 п. 1 ст. 63 закона о банкротстве.

В исключениях, содержащихся в п. 3 ст. 9.1, отсылающем к абз. 5 и 7–10 п. 1 ст. 63 закона о банкротстве, есть два исключения, то есть две причины, по которым отказ от применения моратория на банкротство представляется интересным для ряда компаний.

Первое исключение – возможность совершать корпоративные сделки (например, сделки по выходу из компании, отчуждению акций (долей) в компании, сделки по уменьшению уставного капитала компании и др.)

Так, абз. 5 ст. 63 закона о банкротстве гласит: «Не допускаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп либо приобретение должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая)».

Здесь возникает следующая проблема, которую решает компания (собственники), когда отказывается от моратория, – невозможность закрытия внутригрупповой «реструктуризационной» корпоративной сделки, связанной с байбэком акций компании или с перераспределением долей в дочерних компаниях, с учетом необходимости последующей выплаты действительной стоимости доли за счет имущества компании или путем возможного зачета встречных требований учредителей (участников) и компании по ней (стоимости доли) и обязательства учредителей.

Второе исключение – возможность законным способом вывести прибыль из компании

Согласно абз. 5 ст. 63 закона о банкротстве, не допускается выплата дивидендов, доходов по долям (паям), а также распределение прибыли между учредителями (участниками) должника.

Отказ от моратория в данном случае позволяет выводить очищенный от НДС и налога на прибыль cash flow путем выплаты дивидендов.

Понятно, что возможность выводить cash flow через займы является самым оперативным решением, но, как мы понимаем, занятие это рискованное. При первой же возможности налоговая служба попытается переквалифицировать такой вывод денежных средств в дивидендный доход, а это в итоге станет дополнительной нагрузкой на компанию виде потенциальных штрафов и пеней по доначисленному в перспективе НДФЛ.

Благодаря анализа отдельных положений мы видим, что реализация компанией практики выплаты дивидендов, право на которую раньше было обусловлено только положениями специальных законов об обществах с ограниченной ответственностью (ООО) и об акционерных обществах (АО), теперь возможна при соблюдении требований ст. 9.1. закона о банкротстве.

Если говорить об ООО, то при выплате дивидендов в условиях действия моратория на банкротство положения п. 1 ст. 28 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» о праве компании «ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества» подлежат применению с учетом положений ст. 9.1 Закона о банкротстве.

Право на «домораторное» получения акционерами компании дивидендов регулируется ст.ст. 31 и 32 закона «Об акционерных обществах». Напомним: принятие решения о выплате дивидендов относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров в соответствии с п. 3 ст. 42, пп. 10.1 и 11 п. 1 ст. 48 закона об АО. Согласно ст. 9.1 закона о банкротстве, в условиях действия моратория на банкротство при отсутствии отказа от него со стороны компании указанные нормы закона об АО не работают.

Системное толкование норм законов об ООО и об АО иразнообразная практика их применения показывают, что финансирование деятельности компании и пополнение ее оборотных средств – это основные обязанности его участников (акционеров). С введением моратория эта обязанность никуда не делась, а вот право на получение законной прибыли теперь находится в зависимости от применения положений ст. 9.1 закона о банкротстве.

Если последствием выплаты дивидендов будет последующее ухудшение финансового состояния компании, то это будет предметом разбора при банкротстве компании, когда будет стоять вопрос о привлечении ее контролирующих лиц к субсидиарной ответственности

С тем, как работают нормы ст. 9.1 закона о банкротстве во взаимосвязи со ст. 31 и 32, с п. 3 ст. 42, пп. 10.1 и 11 п. 1 ст. 48 закона об АО и взаимной связи с п. 1 ст. 28 закона об ООО, все очевидно, как очевидны и последствия возможного наступления субсидиарной ответственности контролирующих лиц, которые в полной мере могли не оценить последствия принятия решения об отказе от моратория в целях снятия ограничений на выплату дивидендов, поэтому разберем ситуацию с отказом от моратория наглядно, с примерами из бизнес-практики.

После трех месяцев жесткого санкционного давления на российскую экономику интересно обратиться к списку лиц, отказавшихся от моратория. Сегодня в этом списке состоят уже более 4500 юридических лиц (по данным сайта fedresurs.ru). Там много компаний из отраслей газонефтедобычи и нефтегазохимии, в том числе компаний с государственным участием и строительных компаний, подрядчиков в названных отраслях.

Например, среди компаний, входящих в группу ПАО «Газпром», от моратория отказались региональные дочерние компании, занимающиеся непосредственной поставкой природного газа предприятиям, организациям и населению, при том что сама головная компания «Газпром» от моратория не отказалась. Как показывает анализ финансовых показателей этих компаний, имеется нераспределенная прибыль, которую головная компания группы планирует изъять у своих подопечных компаний, работающих с непосредственным потребителем природного газа. Видимо, потери ПАО «Газпром» на внешних рынках будут компенсированы за счет потребителей внутри страны.

Другой пример отказа от моратория компанией из отрасли нефтегазохимии – ПАО «Нижнекамскнефтехим», входящее в ПАО «СИБУР Холдинг». ПАО «Нижнекамскнефтехим»также отказалось от применения временного запрета на банкротства.

Причина такого решения в данных случаях очевидна – получение законной возможности свободно распоряжаться прибылью, накопленной за предшествующие годы. По крайней мере, к такому выводу можно прийти, исходя из анализа финансовой отчетности компаний в сервисах проверки контрагентов. Не исключены и репутационные моменты, которыми руководствовались компании, принимая данное решение. Например, это можно считать сигналом инвесторам и коммерческим партнерам (включая и тех, кто находится в списке «недружественных стран»). Отказ от моратория в данном случае может говорить о том, что руководство уверено в финансовой стабильности компании и возможности исполнить любые обязательства перед третьими лицами. Не исключено, что такой отказ является обязательным ковенантом при привлечении заемного финансирования, что также соответствует логике взаимоотношений с инвесторами и коммерческими партнерами.

В любом случае вышеназванные примеры не являются абсолютно показательными, так как учитывают лишь среднюю температуру в отрасли нефтехимии в условиях внешних ограничений. 

Принятие компанией решения об отказе от моратория на банкротство – это ответственный шаг, так как накладывает дополнительные обязанности по соответствию показателей бизнеса проблемам текущей ситуации, хотя мы и понимаем, что экономические и правовые предпосылки такого отказа могут быть абсолютно разными, как и цели бизнеса компаний, отказавшихся от применения моратория. Кто-то будет добросовестно исполнять свои обязательства, а кто-то просто подаст сигнал, что планирует закрытие бизнеса и перевод активов на другое подконтрольное лицо. Теперь, как мы понимаем, скрыть намерения не получится, так как есть требование об обязательной публикации сообщения о таком отказе.

Частному бизнесу, который планирует работать с компанией, отказавшейся от применения моратория, прежде чем самостоятельно оценивать последствия такого отказа, лучше сначала обратиться к эксперту в данной области знаний. Анализ первичных данных финансовой отчетности может оказаться недостаточным, необходим более детальный анализ причин принятия решения об отказе от моратория.

Над материалом работали:

Антон Свирякин
юрист, Консультант по корпоративному управлению и налогообложению бизнеса