Мораторий при банкротстве: критический анализ и комментарий

В законе о банкротстве появилась новая статья – 9.1 – в качестве реакции на ситуацию с коронавирусом. Решение можно считать весьма своевременным, учитывая способы преодоления экономических затруднений, которые предприняли российские власти. В их основе лежит нежелание предоставлять кому-либо государственную поддержку, т. е. тратить бюджетные ресурсы, а значит, бремя потерь должны нести либо сами хозяйствующие субъекты (например, рестораны, организации бытового обслуживания и др.), либо их контрагенты (например, их арендодатели в силу ч. 3 ст. 19 Федерального закона № 98-ФЗ). Таким образом, можно практически безошибочно прогнозировать рост числа дел о банкротстве в самом ближайшем будущем. Ст. 9.1 закона о банкротстве, конечно, способна лишь немного отсрочить надвигающийся вал дел, но не предотвратить его. Для решения проблемы требуется принять регулирование, вводящее полноценные реабилитационные процедуры, поскольку экономические кризисы всегда были и будут повторяться. Однако для этого недостает политической воли, хотя соответствующий законопроект был подготовлен довольно давно. В настоящий момент законодателю пришлось заняться «латанием дыр». Поскольку делалось это в большой спешке, то не замедлило сказаться на качестве разработанного нормативного материала. Ниже ему будет дано толкование (часто в критическом русле). Главное, что вызывает максимальную настороженность, – попытка опробовать новую юридическую технику условного действия определенных правил или придания им обратной силы (кому как больше нравится). Как представляется, законодатель явно перестарался с этим и не до конца понимает, какую мину замедленного действия он закладывает под гражданский оборот. Против таких подходов необходимо заявить самый решительный протест.

Итак, какие основные идеи появились в ст. 9.1 закона о банкротстве?

В последующем изложении за недостатком судебной практики автор активно использует вопросы слушателей, поступившие ему на открытом вебинаре Школы для юристов-практиков «Лексториум» (www.lextorium.com), прочитанном на тему моратория, и благодарит слушателей, предложивших ему значительный объем материала для размышления.

Сфера действия моратория

 Законодатель уполномочил правительство принимать решение о введении моратория (п. 1 ст. 9.1 закона о банкротстве), одновременно определив способы, которыми правительство может описать круг лиц, на которых распространяется мораторий: это можно сделать через указание на отдельные виды экономической деятельности, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД), а также на отдельные категории лиц и (или) перечень лиц, пострадавших в результате обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория. Очевидно, что разработка соответствующего акта правительства шла синхронно с подготовкой текста указанной нормы закона о банкротстве, поскольку постановление правительства вышло уже на следующий день после опубликования Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций». В этом постановлении (речь идет о  Постановлении Правительства РФ от  03.04.2020 № 428 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников»), во-первых, используется именно тот критерий, который ему подсказал законодатель, – перечень кодов ОКВЭД, и, во-вторых, содержится отсылка к некоторым перечням, нахождение в которых автоматически раскрывает зонтик безопасности над соответствующим субъектом. Таких перечней в настоящий момент три, два из них существовали и раньше, третий специально создан в связи с коронавирусом:

 Закон воздерживается от установления каких-либо критериев, какими должно руководствоваться Правительство при выборе тех лиц, над которыми раскрывается зонтик безопасности. Правительство предпочло использовать математические показатели, такие как объем выручки и количество работников. Иногда эти показатели дополнялись третьим – предельным числом организаций. Так, в категории «Растениеводство» были закреплены следующие показатели: выручка – 6 млрд руб.; численность персонала – 1500 чел.; максимальное количество организаций – 30 шт. Этот показатель способен вызвать удивление, поскольку сложно понять, каким образом должен осуществляться отбор, если вдруг таких организаций (с выручкой от 6 млрд руб. и числом работников более 1500 чел.) окажется не 29, а 300. В перечни могли попасть первые обратившиеся в Минсельхоз компании или кто? Поэтому даже в первом приближении механизм образования перечней способен вызвать вопросы. 

Главным во всех перечнях является то, что проверка на обоснованность применения моратория осуществляется не по сущностным критериям (например, нехватка ликвидности, катастрофическое падение объема выручки и т. п.), а по формальным. Если твое предприятие есть в перечне, то оно пользуется привилегией моратория. 

Это означает, что в реальности мораторий защитил только избранные (особо крупные) компании, включая те из них, которым реальная защита не требовалась. Но их защитили «на всякий случай». В управленческом плане (с точки зрения соблюдения принципа равенства и разумных критериев отбора) такое решение выглядит, мягко говоря, сомнительно. Правильнее было ввести критерии для применения моратория, возложив их проверку на суды, либо объявить мораторий для всех (если крупные предприятия заслуживают того, чтобы их защищали «на глаз», не проверяя, нужна ли им такая защита по факту, то точно так же можно было бы защитить и всех остальных).

 Случайность выбора присуща и тем, кто попал под защиту моратория через коды ОКВЭД. Правительство постановило, что принимаются только основные коды деятельности по состоянию на 01.03.2020. Поэтому, если организация, реально занимающаяся ресторанным бизнесом, имела иной код ОКВЭД, она не могла получить защиту при помощи моратория. Это – безусловные издержки математического принципа определения круга лиц, получающих защиту. Но это и самый простой путь. Видимо, этим он и подкупил правительство. В противном случае требовались существенные трудозатраты для определения того, кому поддержка действительно необходима. Это более справедливый, но и более затратный путь. От него решили отказаться. При этом, памятуя о поговорке Jus est ars boni at aequi (лат. «Право – искусство добра и справедливости»), выбранный правительством путь можно назвать каким угодно (прагматическим, экономическим, ресурсосберегающим), но не правовым.

Судебная практика поддерживает строго формальный подход к кодам ОКВЭД, заявляя, например, следующее:

«Приведенные перечни организаций являются исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат. Согласно выписке из ЕГРЮЛ, представленной в отношении ООО "Транспортно-строительная компания", основным видом деятельности общества является производство земельных работ (ОКВЭД 43.12.3). Таким образом, должник в качестве хозяйствующего субъекта не включен ни в один перечень, установленный вышеуказанным Постановлением Правительства. Ссылка общества на то, что Правительством к числу отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, был отнесен ОКВЭД 45.32 (торговля розничная автомобильными деталями, узлами и принадлежностями), который также является видом деятельности должника, не может быть признана апелляционным судом состоятельной, поскольку данный вид деятельности является дополнительным, а не основным видом деятельности общества» (Постановление 17-го ААС от 16.06.2020 по делу № А50-9527/2020).

Представляется справедливой критика в адрес российского регулирования моратория, высказанная Б. Курбановым: «…не обозначив ясно аудиторию банкротного моратория, Правительство РФ позволяет воспользоваться им должникам, которые стали банкротами не из-за распространения коронавируса. Если же допустить, что Правительство РФ умышленно распространило банкротный мораторий на должников, которые явно стали банкротами не из-за эпидемии коронавируса, то такие действия были бы ничем не оправданным нарушением прав собственности, и соответствие этих действий Конституции РФ вызывало бы серьезные сомнения» (Курбанов Б. Lex COVID-19 concursus: анализ банкротно-правовых мер по смягчению экономических последствий пандемии // Журнал РШЧП. 2020. № 2 (март-апрель). С. 170). Позицию правительства поддержал и Верховный суд. В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утв. президиумом ВС РФ 21.04.2020 (далее – Обзор ВС № 1), рассмотрен следующий вопрос:

Вопрос: «Является ли достаточным основанием для возврата арбитражным судом заявления кредитора о признании должника банкротом включение должника в перечень лиц, на которых распространяется мораторий?» 

Ответ: «Исходя из буквального содержания положений пунктов 1 и 2 статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее – Закон о банкротстве), в период действия моратория для возврата заявления кредитора о признании должника банкротом достаточным основанием будет включение должника в перечень лиц, на которых распространяется мораторий. Обстоятельства возникновения задолженности должника перед кредиторами (в том числе причины, по которым она возникла, связь с основанием для введения моратория), а также период ее возникновения правового значения не имеют. На стадии принятия заявления к производству арбитражный суд проверяет соблюдение требований, предусмотренных процессуальным законодательством и Законом о банкротстве (статья 42 Закона о банкротстве), обстоятельства, связанные с возникновением задолженности на данной стадии процесса, судом не исследуются».

Таким образом, суды ориентированы строго на формальный подход к решению вопроса о праве на защиту при помощи моратория. Право на проверку дополнительных обстоятельств, препятствующих возможности пользоваться защитой моратория для тех, кто формально имеет право на эту защиту, и, наоборот, обосновывающих право на защиту для тех, кто формально права не имеет, Верховный суд за нижестоящими судами не признал. Однако хотелось бы высказать осторожную надежду на то, что суды найдут способы, как мотивировать в судебных актах отступление от сугубо формального подхода, поскольку поиск справедливых решений имманентно присущ судейской профессии. В идеале надо ориентироваться на зарубежный опыт, при котором должники, решившие взять защиту, которую предоставляет мораторий, отвечают за то, что они сделают это необоснованно (допустим, они были банкротами и до введения моратория или не испытали значительных финансовых трудностей по причине именно пандемии). 

Подобные примеры уже появились в судебных актах, хотя, честно говоря, обоснованность вывода о нераспространении моратория на авиапредприятие в конкретном деле вызывает существенные сомнения. Речь идет о Постановлении 4-го ААС от 03.06.2020 по делу № А58-6730/2018. В данном деле с авиакомпании было взыскано более 200 млн рублей убытков, возбуждено исполнительное производство. Авиакомпания обратилась с заявлением о его приостановлении. Первая инстанция удовлетворила заявление, апелляция отказала в этом со следующей мотивировкой: «Статьей 39 Федерального закона "Об исполнительном производстве" перечислены основания, при наличии которых суду подлежит приостановить полностью или частично исполнительное производство, в деле А58-6730/2018 таких обстоятельств не установлено. ... действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" [далее – Закон "О несостоятельности (банкротстве)"], в частности, может распространяться на юридические лица, признанные банкротами или находящиеся на стадиях предупреждения банкротства. В Едином федеральном реестре сведений о банкротстве отсутствует информация об АО "Авиакомпания Якутия". Согласно бухгалтерской отчетности и финансовому анализу с сайта Audit-it.ru, прибыль АО "Авиакомпания Якутия" в 2018 году составила 1 076 029 000 руб. Уставной капитал ответчика, согласно выписке из ЕГРЮЛ, составляет 2 634 771 650 руб. Документы, представленные ответчиком, в обоснование своего тяжелого финансового положения, суд принять не может, поскольку они указывают лишь на долговые обязательства ответчика перед отдельными третьими лицами, в то время как для объективной оценки финансового положения организации требуется совокупный учет как кредиторской и дебиторской задолженности, так и прибыли организации. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может считать ответчика организацией, находящейся в предбанкротном состоянии. Кроме того, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца задолженность возникла до обнаружения новой коронавирусной инфекции, также ответчик обладает финансовыми возможностями для исполнения судебного решения. Статья 9.1 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает, что для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами. В акте Правительства Российской Федерации о введении моратория могут быть указаны отдельные виды экономической деятельности, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, а также отдельные категории лиц и (или) перечень лиц, пострадавших в результате обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория, на которых распространяется действие моратория. Постановление Правительства Российской Федерации от 3 апреля 2020 г. № 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" предусматривает введение моратория в отношении должников, осуществляющих хозяйственную деятельность в наиболее пострадавших от новой коронавирусной инфекции отраслях экономики. Перечень отраслей утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 апреля 2020 г. № 434. Исходя из этого буквального толкования вышеприведенных актов, мораторий на возбуждение дел о банкротстве распространяется не на всех должников, а лишь на должников, осуществляющих деятельность в отраслях, наиболее пострадавших от новой коронавирусной инфекции. В абзаце 2 части 1 статьи 9.1 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" речь идет не обо всех должниках, осуществляющих хозяйственную деятельность в пострадавших отраслях, а лишь о должниках, в отношении которых возбуждено производство о банкротстве (выделено мной. – А. Е.). Поскольку в отношении ответчика не введена процедура банкротства, данные положения законодательства, по мнению апелляционного суда, на него не могут распространяться. Приведенные ответчиком доводы из Обзоров № 1 и № 2 по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), также не могут быть приняты судом, поскольку относятся к спорным ситуациям, возникшим при реализации введенного моратория на возбуждение дел о банкротстве».

Как видно из мотивировки суда, он перепутал мораторий и банкротную процедуру и решил, что мораторий может применяться только к тем компаниям, которые находятся в банкротстве. Именно поэтому данное решение можно оценить довольно критически. Одним из аспектов, в которых может обостриться потребность в судейском усмотрении при распространении на должников моратория, может стать вопрос о вхождении в группу компаний. Как справедливо указывает в своем блоге на Закон.ру Александра Улезко, в составленных перечнях много путаницы (Когда не попадаешь под мораторий, но очень хочется… (zakon.ru)). Дело в том, что в отраслевые перечни системообразующих предприятий многие компании включены как холдинги и группы. Но некоторые при этом указаны индивидуально. Означает ли это, что группа компаний имеет значение только тогда, когда в перечне использован термин «группа», или считается, что этот термин использован по умолчанию? И если все-таки мораторий распространяется на группы, то сервис ФНС, призванный упростить жизнь судов, содержит в себе пробелы, потому что компаний, входящих в группы системообразующих предприятий, там нет. Как представляется, универсальный ответ «да» или «нет» на такой вопрос дать сложно. Например, если в группу компаний АО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп», поименованного в соответствующем перечне, входит компания, занятая розничным аптечным бизнесом (т. е. та, у которой априори все хорошо в условиях пандемии), то неужели эта компания автоматически подпадает под мораторий? Или, наоборот, вопрос встанет о моратории для юридического лица (например, инвестиционной компании), которое владеет акциями АО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп», – насколько справедливо распространять мораторий на материнскую компанию? На наш взгляд, с любыми компаниями, точно не поименованными в перечне, следует разбираться адресно, и презумпция того, что все компании, входящие в группу лиц с той компанией, что поименована в правительственном перечне, подпадают под мораторий, не должна иметь место. Скорее всего, должна быть обратная – ограничительная – презумпция для применения моратория. Только она в полной мере соответствует принципу равенства (п. 1 ст. 1 ГК). Интересный пример ограничительного подхода демонстрирует АС Краснодарского края в решении от 15.06.2020 по делу № А32-17724/2020. В этом деле ОАО «Краснодарнефтегеофизика» (далее – «КНГФ») попыталось в судебном порядке воспользоваться привилегиями моратория, ссылаясь на то, что оно является дочерней компанией в отношении АО «Росгеология» (упомянуто в мораторном списке системообразующих организаций). Суд не согласился с доводами заявителя, указав следующее: «…Законом об исполнительном производстве такого основания для приостановления исполнительного производства судебным приставом-исполнителем, как "вхождение в состав системообразующего предприятия", не предусмотрено. …в Постановлении Правительства РФ № 428 и п. 3 ст. 9.1. Закона о несостоятельности (банкротстве) отсутствует информация о том, на кого возложены обязанности по приостановлению исполнительных производств в указанных случаях – на суд либо на судебного пристава-исполнителя… …АО "Росгеология" имеет на своем лицевом счете по состоянию на 08.10.2019 акции обыкновенные именные в количестве 10 987 штук, что составляет 50,6687% от количества акций указанной категории. Процентное соотношение к суммарной номинальной стоимости размещенных акций эмитента всех категорий составляет 38,015%. Таким образом, из предоставленных ОАО "КНГФ" сведений невозможно установить, что ОАО "КНГФ" входит в состав холдинга АО "Росгеология" по состоянию на дату подачи заявления о приостановлении исполнительного производства. Кроме того, Постановление Правительства РФ № 428 не распространяется на организации, входящие в холдинг системообразующей организации. Распространение такого моратория на все дочерние общества такой организации из Постановления Правительства РФ № 428 не следует».

Мы находим в этих рассуждениях целый ряд правовых идей, по которым отклонена защита для дочерней компании: и то, что это не сочетается с законом об исполнительном производстве (довольно слабый довод), и то, что непонятно, кто именно приостанавливает исполнительное производство (тоже слабый довод), и то, что доля контролирующих голосов должна считаться с учетом привилегированных акций (совсем не следует из логики выделения холдинговых компаний), и то, что перечень должен пониматься узко, без расширения на группы компаний (это самый существенный довод, на наш взгляд). Наоборот, в случаях, когда в перечне прямо указана группа компаний, суды применяют это буквально и распространяют защиту также на дочерние организации. В качестве примера можно указать Постановление 9-го ААС от 05.06.2020 по делу № А40-41326/2020. В данном деле суд делает следующие выводы: «Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития российской экономики 17.04.2020 (протокол заседания № 8кв) утвержден Перечень системообразующих предприятий российской экономики в сфере информации и связи. В указанный перечень под пунктом 57 включена Группа компаний Russ Outdoor. Письмом от 21.04.2020 Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации уведомило Группу компаний Russ Outdoor (ООО "Русс Аутдор") о включении в перечень системообразующих организаций российской экономики Группы компаний Russ Outdoor и ее дочерних организаций, в том числе АО "ЛАЙСА" – ИНН 7717601826. Таким образом, на АО "ЛАЙСА" также распространяется мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов».

Ограничение действия моратория

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 9.1 закона о банкротстве любое лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить об отказе от применения в отношении него моратория, внеся сведения об этом в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. После опубликования заявления об отказе лица от применения в отношении него моратория действие моратория не распространяется на такое лицо, в отношении него самого и его кредиторов ограничения прав и обязанностей, предусмотренные пунктами 2 и 3 данной статьи, не применяются. Правило было внесено в закон спустя 24 дня после вступления нормы о моратории в силу. Это означает, что ограничения, связанные с мораторием, затронули настолько значимые интересы, что закон пришлось срочно исправлять. По-видимому, некоторым владельцам крупного бизнеса, подпавшего под защиту мораторием, не понравилось ограничение на выплату дивидендов, о котором пойдет речь ниже. По крайней мере, именно такие предположения высказывались в прессе. В настоящее время более сотни организаций воспользовались таким правом, например, компании группы «Газпром», «Газпромнефть», «Русагро», «Евраз», «НЛМК», «Металлоинвест.» Также правом воспользовались ряд компаний «Пепсико Холдинг» и «Кока-Кола Эйчбиси Евразия». Техника действия данного правила может вызывать незначительные вопросы, но в целом механизм его действия понятен. К числу вопросов можно отнести, например, следующий: как быть, если до введения моратория кредитором было опубликовано заявление о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве, далее был введен мораторий, положенный срок на подачу заявления о банкротстве прошел, но далее должник выразил волю на выход из-под моратория? Нужно ли в данном случае производить повторное опубликование заявления о намерении? Мы помним п. 2.1 ст. 7 закона о банкротстве, который в конце 2019 года как раз был дополнен новым абзацем, влекущим сегодня возникновение обсуждаемой проблемы: «Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, должника, работника, бывшего работника должника в порядке, установленном пунктом 2 настоящей статьи, при условии предварительного, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц. По истечении тридцати дней со дня опубликования указанного уведомления сведения, содержащиеся в нем, утрачивают силу».

Несмотря на, казалось бы, ясные выражения закона, необходимости в повторном опубликовании не имеется, и закон надо понимать по его смыслу. Выход из-под моратория исключает действие последствий, связанных с ним, с обратной силой (т. е. с даты введения моратория). Но при этом пропуск срока между опубликованием заявления о намерении и подачей заявления о банкротстве в суд никак не связан с нарушениями кредитора, поэтому на него не могут возлагаться неблагоприятные последствия пропуска указанного срока. Напротив, должник воспользовался льготой дважды. Сначала над его головой раскрыли защитный зонтик в виде моратория, а затем у него появилась привилегия выйти из-под зонтика. Очевидно, что, делая заявление о выходе из-под действия моратория, должник осознавал, что к нему немедленно могут быть предъявлены соответствующие требования. Поэтому 30-дневный срок, указанный в абз. 2 п. 2.1 ст. 7 закона о банкротстве, не может исчисляться в период действия моратория. Понятно также, что выход из-под моратория – это однократный и бесповоротный акт. Компания не может заходить под защитный зонтик и выходить из-под него, как ей заблагорассудится. Единожды выйдя из-под моратория, обратно вернуться в него невозможно ввиду отсутствия для этого правовых оснований, а также с учетом высокого риска правовой неопределенности в противном случае. И лишь при возможном продлении моратория на будущее отказ от мораторной защиты утратит силу, и его надо будет повторить. Также важно отметить, что ВС дал целевое ограничительное толкование правилам о моратории в «Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 2», утв. президиумом Верховного суда РФ 30.04.2020 (далее – Обзор ВС № 2), отклонив возможность его применения в отношении ликвидируемых должников: 

Вопрос: «Может ли в период действия моратория по заявлению кредитора возбуждаться дело о банкротстве ликвидируемого должника, на которого распространяется действие моратория?»

Ответ: «По смыслу пункта 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве мораторий направлен на защиту должников, пострадавших в результате обстоятельств, послуживших основанием для его введения, предоставление им возможности выйти из сложного положения и вернуться к нормальной хозяйственной деятельности. В ситуации, когда уполномоченным органом должника – юридического лица принято решение о его ликвидации, не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота. Поскольку воля участников (учредителей) такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, то в отношении данной организации в силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ невозможно осуществить мероприятия, нацеленные на ее сохранение. В связи с этим само по себе отнесение ликвидируемого должника к числу лиц, на которых распространяется действие моратория, не является препятствием для подачи кредитором заявления о признании должника банкротом. В случае принятия решения о ликвидации сохраняется и обязанность ликвидационной комиссии (ликвидатора) по обращению в суд с заявлением о признании ликвидируемого должника банкротом (пункт 3 статьи 9 Закона о банкротстве)».

Эта правовая идея уже работает на практике, в качестве примера можно привести решение АС Орловской области от 19.06.2020 по делу № А48-760/20206. 

Правильно трактуя идею разъяснения, организация, отвечающая за ведение Федресурса, обязана принимать к публикации уведомления кредитора о намерении обратиться с заявлением о признании ликвидируемого должника банкротом. Неправильно было бы заставлять конкурсного кредитора ждать, пока «подмораторный» ликвидируемый должник опубликует заявление об отказе от применения в отношении него моратория. Интерес представляет вопрос, не должен ли подход, выработанный для ликвидируемых должников, распространяться на отсутствующих должников? На наш взгляд, здесь все-таки не срабатывает ключевой признак любой аналогии – тождество ключевых параметров двух сравниваемых ситуаций – урегулированной и неурегулированной. В ликвидируемом должнике сами участники компании хотят ее прекращения, поэтому странно ограничивать кредиторов в таком праве и пытаться спасать компанию. В отсутствующем должнике все не так однозначно. Да, участники компании допустили образование у нее признаков, при которых она подлежит банкротству в упрощенном порядке. Но это еще не значит, что они не могут передумать, не будут возражать в будущем деле о банкротстве против уничтожения компании и т. п. Поэтому все-таки аналогии в данном случае не может быть.

В практике судов уже встречаются судебные акты, в которых возвращаются заявления о банкротстве «подмораторного» отсутствующего должника (определение АС Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 07.05.2020 по делу № А75- 23521/2019) или принимается решение об отказе в признании банкротом отсутствующего должника (решение АС Иркутской области от 16.06.2020 по делу № А19-25322/2019). Встречается также вопрос: не следует ли приравнять к решению о ликвидации должника публикацию самого должника о намерении подать в суд заявление о своем банкротстве? Думается, на него также нельзя ответить положительно. Руководитель должника мог, делая указанную публикацию, действовать не добровольно, а выполняя свою обязанность, установленную ст. 9 закона о банкротстве. Поэтому если далее его от такой обязанности освободили, то он вправе воспользоваться льготой и попытаться спасти компанию. Следовательно, если должник не реализует собственное намерение в дальнейшем, кредитор не вправе обращаться с заявлением о его банкротстве. На будущее можно было бы воспринять позицию германского законодателя о том, что если перспектив спасти компанию нет, и менеджмент это понимает, то мораторий на них не должен распространяться (https://bankruptcyclub.ru/2020/04/04/закон-о-моратории-германия/).

Правовые последствия на период моратория

На срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется: 

1. Не могут возбуждаться дела о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами. При этом надо иметь в виду, что на ранее возбужденные дела, по которым введены процедуры банкротства, правила о моратории не оказывают влияния. Например, в решении АС Омской области от 24.06.2020 по делу № А46-571/2019 отказано в применении моратория по делу о банкротстве индивидуального предпринимателя, возбужденному в 2019 году. Решение АС Свердловской области от 26.06.2020 по делу № А60-68974/2019 также не допустило применения ограничений, вытекающих из моратория. В рассмотренном деле заявление в отношении должника подано уполномоченным органом 05.12.2019, процедура введена 17.03.2020. 

2. Приостанавливаются обязанности должника – физического лица, руководителя должника и контролирующих лиц по подаче заявления о банкротстве должника. Этот подход понятен, отвечает мировой практике, и его можно поддержать (конечно, в идеале, если неплатежеспособность возникла в связи с COVID-19 и есть план выхода из кризиса). Однако возникает интересный вопрос: подлежат ли включению в размер субсидиарной ответственности за неподачу заявления должника о банкротстве (ст. 61.12 закона о банкротстве) обязательства должника, возникшие в период моратория? По-видимому, нет, т. к. не может наступать ответственность там, где отсутствует противоправность действий. Также не могут подавать заявления о банкротстве должника и его кредиторы (в этом главная цель моратория). 

3. Не допускаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп либо приобретение должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая). Это решение фактически приравнивает мораторий к процедуре наблюдения с точки зрения последствий. В том случае, если компания, попавшая под мораторий, действительно испытывает финансовые трудности, применение данного правила выглядит оправданным. В остальных случаях это правило неоправданно ограничивает свободу предпринимательской деятельности, и преодолеть его действие можно будет лишь при помощи заявления о выходе компании из-под моратория. А последнее не всегда возможно. Например, компания находится под действием моратория, но один из участников хочет заявить о выходе (в ООО), либо компания принимает какое-то решение, порождающее у акционеров право потребовать выкупа их акций (в АО). В таких случаях правила о моратории воспрепятствуют реализации корпоративных прав. Очевидно, что руководство указанных компаний вряд ли захочет подавать заявление о выходе из-под моратория, напротив, ему будет интересно воспользоваться данной ситуацией в своих интересах, противоположных интересам миноритарных участников (акционеров). Повторим, что это было бы оправданно, если бы компания действительно находилась в тяжелом положении. Однако это никак не проверяется. 

4. Не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов. Эта норма также повторяет правила, установленные для процедуры наблюдения. Подобная норма представляется ошибочной даже в наблюдении (Егоров А. В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции // Закон 2011. № 8. С. 43–62), а уж тем более в моратории; в ряде случаев она будет мешать должнику восстановить платежеспособность (когда кредитор будет взыскивать с него деньги, а должник не сможет заявить о зачете). Например, должник знает, что у него есть три кредитора на одинаковую сумму, два лояльных, третий недружественный. Но в отношении третьего кредитора должник сумел выкупить на рынке дебиторскую задолженность последнего. Что делает нормальный должник в таком случае? Конечно, зачитывает против требования недружественного кредитора, чтобы распрощаться с ним. Однако теперь закон запрещает подобный зачет (ведь он формально нарушит интересы двух лояльных кредиторов). Если должник окажется законопослушным (т. е. воздержится от зачета), в дальнейшем он попадет в банкротство по заявлению того самого недружественного кредитора. Вот чего добился закон такой отсылкой к неудачной норме о запрете зачета. Или представим себе такую ситуацию: требование кредитора возникнет после введения моратория, оно будет принудительно исполняться, а должник лишится защиты при помощи зачета. Не будь этого правила, должник мог бы заявить о зачете сразу же либо в ходе иска к нему, либо на стадии исполнительного производства. А так он лишается защиты. На это могут возразить, что указанное требование можно считать как бы текущим (по аналогии) и поэтому не будет нарушена очередность удовлетворения требований кредиторов. Однако оно текущим станет (если и станет, о чем мы поговорим ниже) только в дальнейшем, т. е. в деле о банкротстве. А зачет надо производить уже сейчас, в моратории. При этом на вопрос о том, может ли один из кредиторов обжаловать зачет, совершенный во время моратория должником или иным кредитором, как сделку с преимущественным удовлетворением, нарушающую интересы первого кредитора, должен быть дан отрицательный ответ. Сделка зачета, нарушающая положения абз. 5 п. 1 ст. 63 закона о банкротстве, является оспоримой. Правом ее оспаривания наделен только арбитражный управляющий (в процедуре наблюдения) и вдобавок к управляющему – крупные кредиторы (в процедурах внешнего управления и конкурсного производства). Таким образом, до возбуждения дела о банкротстве зачет, заявленный любым лицом (в пользу должника или против должника), не сможет по банкротным основаниям оспорить НИКТО. То есть, как часто бывает в России, строгость законов компенсируется необязательностью их применения. Радует также то, что развернувшаяся довольно широко доктрина сальдирования вытесняет зачет все больше и больше и, значит, легализует прекращение взаимных денежных требований вопреки соответствующей норме из процедуры наблюдения. Значит, она же будет применяться и в моратории (Егоров А. В. Сальдирование и зачет: соотношение понятий для целей оспаривания при банкротстве // Вестник экономического правосудия. 2019. № 7. С. 36–65; Шефас П., Ковалерчик М. Российское сальдо – зачет без преференций // Журнал РШЧП. 2020. № 1 (январь-февраль). С. 138–159.). 

5. Не допускается изъятие собственником имущества должника – унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества. Налицо еще одно приравнивание моратория по последствиям к процедуре наблюдения. Строго говоря, эта норма является излишней даже в правилах о наблюдении, потому что учредитель унитарного предприятия (как коммерческой организации) лишен возможности изымать его имущество в принципе, если смотреть в ГК внимательно. Такое право есть только у учредителя учреждения (некоммерческой организации). Однако неповторение данного правила в нормах о моратории, конечно, могло породить ошибочное предположение о допустимости подобного изъятия, поэтому в целом норма может быть поддержана.

6. Не допускается выплата дивидендов, доходов по долям (паям), а также распределение прибыли между учредителями (участниками) должника. Эта норма оказалась настолько неприятной для крупных компаний, попавших в мораторный список, что они стали подавать заявления о выходе из-под действия моратория. В целом ее можно считать оправданной. Если компанию законодатель накрывает защитным зонтиком, то никакого распределения прибыли между ее участниками временно происходить не должно. Если все-таки эмитент примет решение о выплате дивидендов, несмотря на то что он «попал под мораторий», каковы последствия такой выплаты? Эти платежи являются оспоримыми сделками. На этот счет есть прямое указание в адрес процедуры наблюдения в пп. «г» п. 1 информационного письма президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 129 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"». Очевидно, что для нарушения этого правила в моратории последствия не должны быть более жесткими, чем для процедуры наблюдения, таким образом, о ничтожности соответствующих выплат не может идти речи. Если в дальнейшем дело о банкротстве не будет возбуждено, то оспоримый характер выплаты соответствующих дивидендов отпадет. Закон налагает запрет именно на выплату дивидендов, а не на принятие решения об их выплате. Поскольку это разные сделки (решение о выплате – обязательственная, сама выплата – распорядительная), важна внимательность в данном вопросе. К сожалению, это не всегда происходит на практике. АС Челябинской области в решении от 22.06.2020 по делу № А76-9970/2019 поддержал требование о взыскании дивидендов, установленных в 2018 году, но не выплаченных до настоящего времени, сославшись на то, что решение о выплате дивидендов было принято законно (во время отсутствия моратория) и поэтому оно породило у участника (в конкретном деле – бывшего участника) обязательственное требование в отношении общества. На наш взгляд, это неверный подход. Закон запретил удовлетворение таких требований точно так же, как запрещено взыскание неустоек. Это воздействие закона на ранее сложившиеся отношения, оно оправдано основной целью моратория – недопущение взрывного роста банкротств экономических субъектов. Правда, в отличие от неустоек начисленные дивиденды можно будет взыскать после завершения моратория. Неустойки же взыскать не получится никогда, поскольку они просто не начисляются. Если участники, которым положены дивиденды по закону, не добиваются их выплаты, то они фактически кредитуют свое общество, и поэтому мораторий, конечно, должен распространяться на их требования. Рассматриваемое дело показательно с той точки зрения, что у общества был всего один участник, который принял по итогам первого полугодия 2018 года решение о распределении дивидендов, но не дождался их выплаты (как мы понимаем, он мог спокойно обеспечить себе такую выплату, например, сменив генерального директора, если вдруг он проявил непокорность) и продал  компанию иному участнику. Подобная практика судов, проверяющая дату принятия решения о выплате дивидендов вместо даты фактической выплаты, наводит на мысль о возможности принятия решений о выплате дивидендов «задним числом». Но с такими вещами правопорядок, конечно, должен бороться. И по возможности – превентивно, а не постфактум. Если решение о выплате дивидендов не принимается, возникает хороший вопрос: кто несет риск моратория – акционеры по привилегированным акциям или все прочие акционеры? Ведь по общему правилу, если решение о выплате дивидендов не принимается, то привилегированные акции становятся голосующими: «Акционеры – владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров – владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Право акционеров – владельцев привилегированных акций такого типа участвовать в общем собрании акционеров прекращается с момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере» (п. 5 ст. 32 закона об акционерных обществах).

Но не стоит ли данное правило истолковать таким образом, что оно рассчитано только на невыплату дивидендов по воле акционерного общества? Если же для выплаты дивидендов есть препятствия юридического характера, возможно, последствия в виде возникновения права голоса у акционеров по привилегированным акциям не должны возникать. Нам такой подход кажется более взвешенным, чем формальная логика. Прежде чем применять норму, надо выяснять ее цель, т. е. пользоваться телеологическим толкованием закона. Но практика, разумеется, может пойти по пути буквального применения, особенно – учитывая слова из текста указанной нормы «независимо от причин». 

7. Не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей. Исходя из складывающейся судебной практики, это самое часто применяемое положение ст. 9.1 закона о банкротстве. Комментируя данное правило, прежде всего необходимо отметить, что ВС применяет его и к процентам по ст. 395 ГК, поскольку последние являются мерой ответственности. 

Процитируем Обзор ВС (COVID-19) № 2: 

Вопрос: «Начисляются ли в период действия моратория проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности, установленные статьей 395 ГК РФ?»

Ответ: «Одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). По смыслу пункта 4 статьи 395 ГК РФ этот же правовой режим распространяется и на проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности».

В судебной практике уже встречаются дела, в которых сработало данное условие закона в истолковании ВС (решения АС Амурской области от 04.06.2020 по делу № А04-2212/2020, АС Архангельской области от 26.06.2020 по делу № А05-3921/2020). В решении от 17.06.2020 по делу № А05-4445/2020 АС Архангельской области напоминает, что к числу санкций относится также исполнительский сбор, и потому вынесение предписания о его уплате в адрес организации, защищенной мораторием, является незаконным. Попутно в том же разъяснении ВС дает ответ и на вопрос, что делать с теми обязательствами, по которым продолжается исполнение. Из закона ответ на него непонятен, но ВС сохраняет за ними возможность начисления штрафных санкций. В самом абз. 10 п. 1 ст. 63 закона о банкротстве, на который ссылается Обзор, содержится несколько иная формулировка: «не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей» (выделено мной – А. Е.). Несложно заметить, что, цитируя этот пункт, Верховный суд незаметно заменяет слова «текущих платежей» на слова «требования, возникшие до введения моратория». К сожалению, при этом никак не поясняется, происходит это благодаря тому, что Верховный суд приспосабливает норму абз. 10 п. 1 ст. 63 к обстоятельствам моратория (в противном случае образовался бы неприятный пробел в отношении санкций за просрочку погашения требований, возникших в моратории) или он считает такие требования текущими. Второй подход гораздо менее удачный, но он способен повлиять на решение иных проблем, которые связаны со статусом требований, возникших после введения моратория. Об этом подробнее пойдет речь ниже. 

8. Не допускается обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке. 

Согласно п. 6 Постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», в силу п. 1 ст. 18.1 закона о банкротстве с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается. Данное положение закона означает, что заключенное после даты введения наблюдения соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является ничтожной сделкой в силу ст. 168 ГК. Ключевой вопрос сейчас – следует ли применять те же подходы для моратория или не стоит. Исходя из всех иных случаев, когда подходы были аналогичными, и на этот вопрос придется ответить положительно. В-третьих, весьма спорно, что понимать под запретом обращения взыскания. Будет ли охватывать этот запрет также принятие судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество? Было бы правильно ответить на вопрос отрицательно. Запрет должен распространяться не на сам по себе судебный акт, а на его исполнение, поскольку в подлинном смысле слова обращением взыскания является продажа заложенного имущества с торгов или в ином порядке, предусмотренном законом. Точно так же запрет на совершение исполнительских действий, о котором речь пойдет следом, не означает запрета на вынесение судом решения о взыскании долга с ответчика, находящегося под защитой моратория. Особенно ярко эта проблема проявляется, когда залогодатель не является должником по основному обязательству. В этом случае залогодержатель не может обратиться к залогодателю с требованием о взыскании задолженности, тогда как его защитить, если не дать ему иск об обращении взыскания на заложенное имущество? Ведь залогодатель может ухудшать имущество каким-то небрежным использованием. 

9. Приостанавливается исполнительное производство по имущественным взысканиям по требованиям, возникшим до введения моратория (при этом не снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства). 

Во-первых, ВС толкует данную норму расширительно. И это, конечно, справедливо. Разработчикам закона, введшего регулирование моратория, можно предъявить упрек в незнании разъяснений ВАС. Ведь в законе о банкротстве допущен аналогичный пробел – при введении наблюдения приостанавливается исполнительное производство, но ничего не сказано про исполнение через банки, которые в свою очередь обязаны списывать деньги в безакцептном порядке в пользу взыскателей, направивших в банк исполнительные листы. Этот пробел ВАС закрыл в 2009 году (п. 1 Постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 59 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Об исполнительном производстве" в случае возбуждения дела о банкротстве»). Однако закон до сих пор не поправлен даже для наблюдения. И эту ошибку мультиплицировали на примере моратория. И вновь ее исправила судебная практика: «Введение в отношении должника моратория означает и невозможность получения взыскателем принудительного исполнения путем предъявления исполнительного документа непосредственно в банк (кредитную организацию) в порядке, установленном частью 1 статьи 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве"» (вопрос № 11 Обзора ВС № 2).

Однако далее, при погружении в детали, возникает ряд дополнительных вопросов. Например, такой: при поступлении исполнительного листа банк обязан принять его, но не производить исполнение, или вправе возвратить его взыскателю? Как представляется, допустимо возвращение исполнительного листа взыскателю, в том числе и тогда, когда исполнительные листы поступили в банк ранее введения моратория. Прямой нормы в законе на этот счет не имеется (тем более бессмысленно искать ее в законе об исполнительном производстве). Действовать придется по смыслу разъяснений, выпущенных ВС. 

Во-вторых, исполнительное производство в моратории может продолжаться в усеченном виде. Рассмотрим Обзор ВС (COVID-19) № 1: 

Вопрос: «Подлежат ли выдаче исполнительные листы на основании судебных актов по имущественным взысканиям в отношении должников, на которых распространяется мораторий?» 

Ответ: «Положения пункта 3 статьи 9.1 Закона о банкротстве не исключают возможность рассмотрения в период действия моратория исков к должникам, на которых он распространяется. В подпункте 4 названной нормы указано, что исполнительное производство по имущественным взысканиям по требованиям, возникшим до введения моратория, приостанавливается (при этом не снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства). Учитывая, что законодатель предусмотрел в моратории приостановление исполнительного производства, но при этом допустил сохранение арестов (в отличие от процедуры наблюдения – абзац 4 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве), можно сделать вывод, что исполнительные листы могут выдаваться судом. При этом в ходе исполнительного производства по данным исполнительным листам допустимо совершение действий по ограничению распоряжением имуществом должника, предусмотренных законодательством об исполнительном производстве» (выделено мной. – А. Е.).

Это разъяснение затрагивает два принципиальных вопроса. 

Это значит, что продать имущество «подмораторного» должника пристав не сможет, но арестовать его он вправе. Самое опасное в этом разъяснении (про арест) – отсутствие уточнения насчет того, может ли являться предметом такого ареста только неденежный актив или также и денежные средства на счете? Буквально получается, что изъятия для ареста денежных средств не предусмотрено и он может налагаться. Однако мы понимаем основную цель данной нормы – не дать должнику скатиться в банкротство, защитить его. Однако арестованными деньгами (в отличие от неденежных активов) должник не может продолжать «пользоваться», т. к. пользование деньгами смыкается с возможностью ими распоряжаться, т. е. платить. Если эта возможность ограничена и должник не может оплачивать товары, погашать задолженность перед новыми кредиторами (несмотря на наличие средств на счете), то с ним никто не будет продолжать работать, и он гарантированно станет банкротом по завершении моратория. Такой арест, с точки зрения должника (не кредитора), фактически равен изъятию этих денежных средств в пользу кредитора. Поэтому можно выразить осторожную надежду на то, что суды разъяснят приставам пределы их права налагать аресты на имущество должника при приостановленном исполнительном производстве в отношении «подмораторного» должника. С арестами имущества связана еще одна проблема. Если пристав арестует имущество по требованию «старого» кредитора, но на это имущество будет претендовать «новый» кредитор, чьи требования возникли после введения моратория, то как следует поступить приставу? Думается, имущество подлежит продаже. Но поскольку с наложенным арестом связано право залога, возникшее у соответствующего «старого» кредитора (п. 5 ст. 334 ГК), то в его пользу пойдет остаток стоимости указанного имущества после расчетов с «новым» кредитором. В таком случае залоговое право «старого» кредитора не будет сильнее интереса «нового» кредитора. В-третьих, возникают вопросы на стыке ответственности банков и судебных приставов-исполнителей. Например, при поступлении постановления судебного пристава-исполнителя в банк о взыскании задолженности с должника, в отношении которого введен мораторий, банк должен принять данное постановление и приостановить его исполнение или он возвращает его без исполнения? Нормативной основы ни для одного из этих решений на сегодняшний день нет. Но очевидно, что банк не может исполнять незаконный акт пристава, пытающегося списать деньги с «подмораторного» должника вопреки запрету закона. И если банк его исполнит, он будет нести перед должником ответственность за такое списание наряду с приставом. Ответственность пристава будет вытекать из закона (она сродни деликатной), ответственность банка – из договора банковского счета. По факту же их ответственность будет солидарной, поскольку удовлетворение требования к одному из указанных лиц делает невозможным удовлетворение требования к другому. Подробнее об этом виде солидарности см. в работах Н. В. Тололаевой (Тололаева Н.В. Солидарная множественность должников, не предусмотренная договором или законом. В кн.: Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права / Сост. и отв. ред. А. В. Егоров. Т. 3 – Москва: Ассоциация выпускников РШЧП, 2019. С. 63–92, и иные работы указанного автора). 

В течение срока действия моратория по решению арбитражного управляющего проводятся собрания кредиторов, комитета кредиторов, участников строительства и собрания работников, бывших работников любого должника, в том числе того, на кого НЕ распространяется мораторий в форме заочного голосования. Перевод всех собраний на заочную форму на период моратория, с одной стороны, правильная идея, но исполнена она в очередной раз довольно небрежно, ибо закон вводит ограничения не на период пандемии, а на период именно моратория, хотя очевидно, что мораторий связан с экономическими причинами, вызванными пандемией и публичными ограничениями, установленными государством, и он может длиться дольше, чем сама пандемия.

Правовые последствия на случай будущего банкротства

1. Периоды подозрительности (для оспаривания сделок и признания лица заинтересованным) исчисляются с даты введения моратория. Логически «продраться» через периоды подозрительности, установленные в законе, НЕВОЗМОЖНО. Поэтому целесообразно считать, что они отсчитываются от даты введения моратория. Авторы текста нормы, наверное, могли бы претендовать на конкурс «Серебряная калоша», если бы такой имел место в юриспруденции. Для подтверждения своей критики процитируем текст п. 4 ст. 9.1 закона о банкротстве: «4. В делах о банкротстве, возбужденных в течение трех месяцев после прекращения действия моратория в отношении должников, на которых он распространялся: 1) периоды, предусмотренные абзацем вторым пункта 2 статьи 19 и статьями 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, исчисляются с даты введения моратория и включают в себя соответствующий период до введения моратория, период моратория, а также в течение одного года с момента прекращения действия моратория, но не позднее даты возбуждения дела о банкротстве».

Главный вопрос к этому тексту: как может период подозрительности охватывать год после прекращения действия моратория, если обязательным условием «включения» данной нормы является возбуждение дела о банкротстве в течение трех месяцев после прекращения моратория? Вырваться из этого противоречия с наименьшими потерями можно, на наш взгляд, только признав, что норма про год написана ошибочно. Кроме того, в норме есть ненужные уточнения, которые лишь запутывают дело. Достаточно было сказать, что периоды подозрительности (они отсчитываются назад от даты возбуждения дела о банкротстве по правилам ст. 61.2 и 61.3 закона о банкротстве) исчисляются с даты введения моратория. В этом достаточное (и понятное) нормативное регулирование. Дальнейшие слова – лишние. Это учебник (к тому же с ошибками, о которых было сказано выше), а не закон. Так делать не стоит. 

2. Состав и размер денежных обязательств определяются на дату введения моратория. Многие юристы видят в правиле об определении состава и размера денежных обязательств на дату введения моратория мысль о том, что отменяются все проценты, начисленные по договорным условиям за период моратория. Но это категорически неверная идея и по существу, и по исполнению. 

«По существу» – т. к. нельзя отменять проценты под условием, это вносит колоссальную неопределенность в отношения. 

Логичное поведение любого банка теперь – отказать в предоставлении новых кредитов, пока заемщик «добровольно» не выйдет из-под моратория. В противном случае банк может рассчитывать на проценты, но они потом просто исчезнут. Испарятся по прихоти российского законодателя. Интересно, а не готов ли он компенсировать их банкам в таком случае? Еще один аспект ошибочности подобного регулирования – применение его с обратной силой. Это фактически другая сторона той же медали – условной отмены процентов. Просто подлинно условной эта отмена была бы в том случае, если бы норма закона звучала примерно так: начисление процентов отменяется с даты введения моратория, но под отлагательным условием – если потом пойдет настоящее банкротство. А сейчас норма может пониматься так: когда наступает банкротство, проценты считаются отмененными с обратной силой. Как мы понимаем, и при одном, и при другом догматическом объяснении результат получается одинаковый. И он неприемлем. Поэтому суды будут категорически неправы, если станут толковать закон подобным образом. 

Теперь рассмотрим, почему же эта идея неправильна «по исполнению». Она неправильна потому, что сама по себе логика замера обязательств на какую-то предыдущую дату абсурдна. Она порочна и пробельна. Какая разница, какой состав был у денежных обязательств на момент введения моратория? Надо смотреть на этот состав на момент открытия дела о банкротстве или введения первой процедуры в нем. Неужели эта фраза в законе означает, что, если требования были фактически погашены в период моратория, они все равно участвуют в деле о банкротстве в том размере, который они имели на момент введения моратория? Очевидно, это абсурд. А значит, и в обратную сторону нельзя рассуждать. Допустим, должник причинил кому-то вред в ходе моратория. Этого требования НЕ СУЩЕСТВОВАЛО на момент введения моратория. Мы его не пустим в реестр требований кредиторов? У кого-нибудь повернется язык такое предложить? А если нет, то и другие требования, ВОЗНИКШИЕ после введения моратория, включая проценты, которые как обязательства возникают каждый день заново, можно заявлять в реестр. Впервые с этой проблемой столкнулся пленум ВАС, когда принимал Постановление от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» (далее – Пленум ВАС № 63). 

Можно напомнить следующее: в п. 4 данного постановления отражено парадоксальное толкование, попавшее в него в результате жесткого противостояния среди разработчиков (вопрос решался голосованием в день принятия данного разъяснения). Вот его первоначальный текст (впоследствии неточность, допущенная в нем, о которой речь пойдет ниже, была исправлена, что выразилось в исключении первых трех абзацев пункта 4): «При решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований об уплате процентов за пользование денежными средствами, предоставленными должнику по договору займа, кредитному договору либо в качестве коммерческого кредита, судам необходимо иметь в виду, что указанные проценты наряду с подлежащей возврату суммой займа (кредита), на которую они начисляются, образуют сумму задолженности по соответствующему денежному обязательству должника, состав и размер которого, если это обязательство возникло до принятия заявления о признании должника банкротом, определяются по правилам пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве. В этом случае требования об уплате таких процентов не являются текущими платежами. По смыслу указанной нормы Закона проценты, подлежащие уплате на сумму займа (кредита) соответственно на дату подачи в суд заявления о признании должника банкротом или на дату введения соответствующей процедуры банкротства, присоединяются к сумме займа (кредита). В реестр требований кредиторов подлежит включению требование об уплате получившейся денежной суммы, размер которой впоследствии не изменяется. Если требование по денежному обязательству, возникшему до возбуждения дела о банкротстве, заявляется кредитором в ходе процедуры наблюдения, то его размер (включая проценты) определяется на дату введения наблюдения, в том числе в силу пункта 3 статьи 63 Закона о банкротстве и в случаях, когда срок исполнения обязательства должен был наступить после введения наблюдения».

Очевидно, что проценты – это новые обязательства, возникающие каждый день. (На наш взгляд, достаточные доказательства данного постулата приведены в следующих работах автора: Егоров А. В. Давность взыскания пени и процентов как дополнительных требований: проблемы применения статьи 207 ГК РФ в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 50–87; Егоров А. В. Дело «Общество "Производственное объединение "ВОДОКАНАЛ" города Ростов-на-Дону против ЛПУ "Санаторий "РОСТОВСКИЙ" о взыскании процентов" (комментарий к Постановлению от 10.02.2009 № 11778/08). В кн.: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2009 год с комментариями. Под ред. председателя ВАС РФ А. А. Иванова. – М.: Статут, 2012. С. 175–191 (доступно в СПС КонсультантПлюс) – и не требуют повторения, поскольку эта точка зрения поддерживается авторитетными учеными: см.: Сарбаш С. В. Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие. М.: Статут. 3-е изд., испр. и дополн. 2020. С. 346.).

С этим невозможно спорить. Если дело о банкротстве возбуждается 31 марта, а первая процедура в деле вводится 29 мая, то все проценты между этими датами – НОВЫЕ обязательства, возникшие ПОСЛЕ возбуждения дела о банкротстве. Поэтому по очень неудачной букве закона они должны быть текущими платежами. Но этот совершенно неприемлемый с практической точки зрения результат пресекается в первой редакции Пленума ВАС № 63 негодными средствами. Вот норма ст. 4 закона о банкротстве в редакции на дату выпуска Пленума ВАС № 63 (т. е. та, которую толковал пленум): «Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства».

Норма сама по себе парадоксальна. Очевидно, что первый абзац касается только заявителя, поскольку второй абзац явно отменяет его действие и является более специальной нормой. По общему правилу все требования кредиторов (если они не заявители по делу) заявляются уже после возбуждения дела. Поэтому далее внимательно смотрим на второй абзац. Он четко регулирует только ОДНУ ситуацию – когда заявляется требование, возникшее ДО возбуждения дела о банкротстве (это синоним принятия заявления к производству). То есть норма ничего не говорит про требования, возникшие после этой даты, т. е. про проценты в том числе. Что это означает? Только то, что эту норму нельзя применять для обоснования причины, по которой с какого-то момента развития дела о банкротстве перестают начисляться установленные договором проценты на основной долг по обязательству. 

Именно поэтому в абз. 3 п. 1 ст. 126 закона о банкротстве устанавливается правило о том, что с момента открытия конкурсного производства «прекращается начисление процентов…». Если бы законодателю было достаточно нормы п. 1 ст. 4 данного закона, то зачем нужно было упоминать про прекращение начисления процентов в ст. 126 закона? Причем эта редакция нормы абз. 3 п. 1 ст. 126 закона была создана законодателем в 2008 году [Федеральный закон от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»], т. е. законодатель, принимая эту редакцию, никак не исходил из того, что проценты и так прекращаются в силу п. 1 ст. 4 закона о банкротстве. Иначе мы обвиним его в непонимании того закона, который он изменял. 

Но как тогда обосновать прекращение начисления процентов? 

Пленум ВАС РФ в п. 4 Постановления от 06.12.2013 № 88 «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве» сделал это гораздо изящнее, чем толкованием неясной нормы п. 1 ст. 4 закона о банкротстве, – он применил по аналогии те подходы, которые были закреплены законом о банкротстве для всех прочих процедур банкротства, кроме наблюдения: «В период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) по аналогии (выделено мной. – А. Е.) с абзацем десятым пункта 1 статьи 81, абзацем третьим пункта 2 статьи 95 и абзацем третьим пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве подлежащие уплате по условиям обязательства проценты, а также санкции не начисляются. Вместо них на сумму основного требования по аналогии с пунктом 2 статьи 81, абзацем четвертым пункта 2 статьи 95 и пунктом 2.1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения наблюдения. Указанные мораторные проценты за период наблюдения не включаются в реестр требований кредиторов и не учитываются при определении количества голосов, принадлежащих кредитору на собраниях кредиторов. В связи с этим при заявлении кредитором своего требования не в наблюдении, а в ходе любой последующей процедуры банкротства при определении размера его требования в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о банкротстве размер процентов определяется по состоянию на дату введения наблюдения». 

Из текста указанного разъяснения мы видим, что полностью избавиться от ссылок на п. 1 ст. 4 закона о банкротстве не получилось, и поэтому разъяснение можно признать отчасти противоречивым. Но все-таки основная его мысль записана прямо – неначисление процентов в наблюдении обосновано через аналогию к специальным нормам, а не при помощи расширительного толкования п. 1 ст. 4 закона о банкротстве. Доказывается это элементарно – будь достаточным расширительное толкование п. 1 ст. 4 закона о банкротстве, никакой аналогии бы не требовалось. Законодатель постарался имплементировать подход, выработанный ВАС, в текст закона о банкротстве. Однако сделано это было очень неудачно с точки зрения юридической техники. Федеральным законом от 29.12.2014 № 482-ФЗ п. 4 ст. 63 закона о банкротстве был дополнен следующим абзацем: «В случае предъявления кредитором требований к должнику в ходе финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства при определении в соответствии с пунктом 1 статьи 4 настоящего Федерального закона размера его требования размер процентов определяется по состоянию на дату введения наблюдения». 

Мы видим в тексте не самостоятельную и самодостаточную норму о том, что в процедуре наблюдения проценты не начисляются, а какую-то витиеватую отсылку на п. 1 ст. 4 закона о банкротстве, которая может породить ощущение, что прекращение процентов происходит именно в силу п. 1 ст. 4. Однако это ошибочная позиция. Даже в этой неудачно сформулированной норме написано, что, когда бы требование ни заявлялось, процентов за период наблюдения не будет. То есть из самой нормы мы можем вывести остановку их начисления. Отсылка к п. 1 ст. 4 в ней лишняя. Она не имеет нормативной нагрузки. Это какое-то информационное сообщение о том, в какую норму еще надо заглянуть, когда рассчитываешь размер требований, а не норма закона. Если убрать ненужные слова и оставить в этой норме «в случае предъявления кредитором требований к должнику в ходе финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства размер процентов определяется по состоянию на дату введения наблюдения», ее содержание не изменится. Оно останется таким же. А значит, убранные слова нормативной нагрузки не имеют. Что и требовалось доказать. 

Нельзя не отметить, что этот же закон (№ 482-ФЗ) изложил в новой редакции абз. 2 п. 1 ст. 4 закона о банкротстве: «Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве». 

Но это ни на что не влияет, поэтому само по себе реформирование данной нормы вызывает удивление. Напоминает поговорку «поменять шило на мыло». Норма как была адресована тем требованиям, которые возникли ДО возбуждения дела о банкротстве, так и осталась. Она как не распространялась напрямую на проценты, возникающие после этой даты, так и не распространяется. Поэтому смысла в норме нет. 

И когда теперь кто-то попытается со ссылкой на данную норму обосновывать прекращение начисления процентов за время моратория, использовав логику, мол, в словах «состав и размер денежных обязательств определяются на дату введения моратория» имелось в виду то же самое, что в п. 1 ст. 4 закона о банкротстве, он будет неправ. Нужна специальная норма, и ее на сегодняшний день нет. 

Именно поэтому автор настоящей статьи полагает идею о прекращении начисления процентов с обратной силой неудачной и «по исполнению». Даже если такая цель была у кого-то из разработчиков, то поставленной цели норма не достигает. 

3. Требования, номинированные в валюте, устанавливаются в рублях по наименьшему значению курса на дату введения моратория либо на дату возбуждения дела о банкротстве.

В отличие от предыдущей нормы данное решение законодателя написано ясно. Но его целесообразность и, главное, справедливость находятся под очень большим вопросом. В чем логика, чтобы брать наименьший курс? Чтобы кредитор с валютным требованием получил поменьше? Это месть тем, кто перешел на иностранную валюту как более безопасный актив? Это стимул номинировать обязательства в золоте? 

Если нет доверия к рублю, его нельзя порождать такими нормами. Это несправедливо. А еще можно было бы приравнять курс доллара к рублю. Или сделать как в Советском Союзе – за один доллар давать 70 копеек. И еще больше стимулировать не устанавливать свои требования в валюте. И иностранным партнерам послать совершенно недвусмысленный сигнал: работать с российскими компаниями можно только при 100%-ном авансе с их стороны или железобетонном обеспечении. 

4. Фикция голосования кредитора за мировое соглашение, если он заранее выскажется об этом в ходе моратория, а мировое соглашение будет утверждаться в деле о банкротстве. В ст. 9.1 закона о банкротстве закреплено буквально следующее: «Если должник представит письменное согласие кредитора, выданное в период действия моратория, с условиями мирового соглашения, то при подсчете голосов на собрании кредиторов при решении вопроса о заключении мирового соглашения в соответствии с пунктом 2 статьи 15 и пунктом 2 статьи 150 настоящего Федерального закона кредитор считается проголосовавшим за заключение такого мирового соглашения».

Эта норма кажется нам интересной. Понятно, что в ходе моратория никакое мировое соглашение заключить нельзя, поскольку нет дела о банкротстве. Однако будет ли данная норма «рабочей», имеются большие сомнения. По логике закона отозвать такое согласие кредитора, выданное в период моратория, будет нельзя. Правда, мы знаем, что в разъяснениях ВС встречается иной подход: отозвать предварительно данное согласие можно всегда, но подлежат возмещению убытки. Правда как их доказать? 

Но допустим, практика пойдет по тому пути, что в данной ситуации согласие отозвать нельзя. Но ведь оно должно быть предметным. То есть согласие, по сути, должно перечислять все существенные условия мирового соглашения, а это практически нереализуемая история. Как можно заранее предвидеть условия мирового соглашения?

Если же имеются в виду условия, касающиеся данного кредитора, тогда его связанность данным мировым соглашением может оказаться несправедливой. Скидка с долга и отсрочка – вот основные условия мирового соглашения, интересующие должника. Допустим, кредитор выразил согласие на мировое соглашение, в котором он предоставит должнику отсрочку на три года. А другие кредиторы потом проголосуют за мировое соглашение, в котором будет отсрочка для них всего на один год. Справедливо ли оставлять кредитора связанным своим обещанием, ведь нарушится равенство кредиторов? 

Поскольку пока непонятно, что именно будет понимать практика под содержанием письменного согласия, можно рекомендовать кредиторам подписывать подобные согласия только на мировые соглашения в целом, а не на их отдельные условия, которые могут быть вырваны из контекста и приведут потом к несправедливому результату. 

5. Снижаются требования к числу голосов за принятие мирового соглашения (большинство считается не от общего числа кредиторов по реестру требований кредиторов, а от участников собрания).

«Решение собрания кредиторов о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, принявших участие в собрании кредиторов, и считается принятым при условии, если за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, принявшие участие в собрании кредиторов (в том числе прошедшем в форме заочного голосования)» (подп. 6 п. 4 ст. 9.1 закона о банкротстве).

Это существенное облегчение процесса заключения мирового соглашения, и его можно приветствовать. Правда, не очень понятно, какая связь этой нормы именно с мораторием? Она должна быть одинаково справедливой как для «подмораторных» должников, так и для всех остальных.

Исправленные законодателем ошибки

Буквально через 20 дней после опубликования из закона изъяли следующее правило: «В делах о банкротстве, возбужденных в течение трех месяцев после прекращения действия моратория в отношении должников, на которых он распространялся: …признаются ничтожными сделки, совершенные в период действия моратория, по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей (кроме совершаемых в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период на дату введения моратория)». Фактически это правило было устранено с обратной силой (т. е. так, как будто его никогда не существовало). Тем самым законодатель полностью признал, что в текст закона вкралась банальная ошибка, способная поставить под угрозу гражданский оборот (ибо с ничтожностью сделок шутить и даже экспериментировать точно не стоит). 

Согласно п. 4 ст. 4 Закона от 24.04.2020 № 149-ФЗ: «Сделки, указанные в подпункте 4 пункта 4 статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 1 апреля 2020 года № 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций") и совершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, не являются ничтожными (пункт 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Обязательства, возникшие в период моратория, – текущие или реестровые?

Закон не высказывается в отношении того, какую природу имеют обязательства должника, возникшие в период моратория. Если мораторий следует приравнять к банкротной процедуре, то эти долги должны были бы относиться к текущим платежам, т. е. удовлетворяться во внеочередном порядке и с преимуществом перед остальными кредиторами. Если же мораторий – это предбанкротная процедура, то подобные долги до статуса текущих платежей не добираются. Интересно, что происходит с долгами в иных предбанкротных процедурах, например, в процедуре временной администрации при санации банков. 

Отзыв лицензии кредитной организации и назначение временной администрации еще не означают собственно возбуждения дела о банкротстве банка, однако положения ст. 189.38 закона о банкротстве устанавливают мораторий на удовлетворение ранее возникших требований. Если обратиться к ст. 189.83 и 189.84 закона о банкротстве, то мы увидим, что состав и размер требований для целей банкротства определяются на момент отзыва лицензии и назначения временной администрации, а требования, возникшие после, отнесены к текущим платежам. Тут возникает вопрос: а не применить ли подобный подход по аналогии и к мораторию в отношении обычных должников при коронавирусе? 

Нам кажется оправданным отрицательный ответ на этот вопрос. Вот аргументы.

Во-первых, мораторий при коронавирусе и временная администрация после отзыва лицензии у кредитной организации существенно отличаются с точки зрения своей обоснованности. При назначении временной администрации фактически проверяется платежеспособность банка, при введении моратория не проверяется ничего, используется лишь абстрактное предположение о том, что какие-то организации, наверное, испытывают финансовые трудности. Однако критерии выбора этих организаций являются довольно неубедительными, на что обращалось внимание ранее. Если отзыв лицензии практически неминуемо означает банкротство банка, то мораторий совершенно не означает этого (в противном случае мы должны были бы сегодня признать, что все стратегические предприятия, флагманы российской экономики, уже через несколько месяцев попадут в процедуру банкротства). Да, после моратория число дел о банкротстве, безусловно, возрастет, но в банкротство попадет прежде всего малый и средний бизнес. Каков будет процент банкротств от общего числа организаций, на которых распространялся мораторий, мы еще узнаем, но рискнем предположить, что он не будет превышать 50%. Таким образом, мораторий более точно называть защитной, а не предбанкротной процедурой. 

Напротив, в отношении временной администрации можно утверждать, что она не столько предбанкротная, сколько полноценная банкротная, просто проходящая еще до возбуждения дела судом. Это означает, что для проведения аналогии между последствиями введения временной администрации и (коронавирусным) мораторием недостаточно ни логических, ни эмпирических оснований. Очередной негативный эффект, создающий неясность, порождают подвергнутые ранее критике правила о порядке определения состава и размера требований к должнику. 

В делах о банкротстве, возбужденных в течение трех месяцев после прекращения действия моратория в отношении должников, на которых он распространялся, состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до даты введения моратория и заявленных после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, определяются на дату введения моратория. Эта норма никак не регулирует требования, возникшие в период между введением моратория и открытием производства по делу о банкротстве, из чего гипотетически можно сделать вывод о том, что такие не упомянутые в норме требования имеют иной статус, чем те, которые возникли до введения моратория. Кстати, с этой идеей можно согласиться. Статус этих требований иной, но совершенно не обязательно, чтобы он приравнивался к статусу текущих требований. 

На наш взгляд, законодатель породил третью категорию требований, находящуюся между реестровыми и текущими требованиями, или, точнее говоря, создал подвид реестровых требований, обладающий определенными привилегиями на предбанкротной стадии. 

Что выделяет эти требования из всех других? Только то, что исполнение таких новых обязательств (возникших в период моратория) не приостанавливалось. Но это недостаточный признак. В конкурсе не приостанавливается исполнение требований кредиторов первой и второй очередей. Из этого пока никто не делал вывода о том, что они становятся текущими платежами Пока нет дела о банкротстве, требования, возникшие после введения моратория, пользуются особым статусом. В дальнейшем, если возбуждается дело о банкротстве, подобный особый статус прекращается, и эти требования становятся обычными реестровыми, поскольку иного регулирования для них не установлено законом. 

С точки зрения юридической техники обращает на себя внимание трехмесячный период, который может пройти между окончанием моратория и возбуждением дела о банкротстве. Требования, возникшие в этот период, – какие? Они тоже окажутся текущими?! Но почему? Просто по прихоти законодателя? Ведь в эти три месяца утратятся все различия между этими требованиями и требованиями, возникшими до введения моратория: принудительное исполнение и тех и других требований будет происходить в обычном порядке. 

Если, например, Верховный суд захочет применить аналогию и приравнять требования, возникшие после введения моратория, к текущим платежам, несмотря на доводы, высказанные в настоящей статье, мы можем рекомендовать ему не забыть про эти «трехмесячные» требования. Возведение их в ранг текущих платежей представляется сверхнесправедливым. 

В пользу отстаиваемой точки зрения дополнительно можно привести следующие политико-правовые соображения. 

Во-первых, нельзя оценивать текущие обязательства постфактум, т. е. задним числом, из возбужденного дела о банкротстве. Уже в каждом моменте мы должны знать, текущее это требование или нет. Здесь же все зависит от условия, которое наступит в будущем. Если дело о банкротстве будет возбуждено через 2,5 месяца, требование станет текущим, а если через 4 месяца, то окажется реестровым. Такая степень неопределенности не нужна никому. И именно из-за нее любой кредитор, предоставляющий заем должнику в период моратория, все равно будет просить максимальное обеспечение. В противном случае он будет полагаться только на скорость возбуждения дела о банкротстве в дальнейшем. Это напоминает рулетку, а никак не взвешенное регулирование. 

Кстати, а сможет ли такой кредитор требовать возбуждения дела о банкротстве должника? На наш взгляд, нет никаких препятствий для этого. Если же мы станем на позицию, что это текущее требование (точнее, которое может стать текущим, если все пойдет как надо с возбуждением дела в трехмесячный срок), то данного кредитора надо бы ограничивать в возможности возбуждения дела о банкротстве. А то нонсенс какой-то. 

Второй политико-правовой аргумент состоит в том, что такие особенности статуса, как привилегия при удовлетворении требования, должны вводиться только законом, и очень аккуратно. Это следует делать только для некоторых, а не для всех требований, возникших после определенной даты. Мы уже имеем эту ошибку для дела о банкротстве, и весь Пленум ВАС № 63 фактически был посвящен тому, чтобы не применять формальный подход и не называть текущими целый ряд требований, возникших после возбуждения дела о банкротстве. Зачем теперь ее приумножать? Да, можно помыслить, что требования по займам, выданным должнику в период моратория, законодатель может приравнять к текущим требованиям. Но такое повышение в очереди не должно касаться требований из деликтов или неосновательного обогащения и т. п.

Мораторий и субординация

Так совпало, что пандемия коронавируса началась в России буквально через считанные недели после опубликования «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. президиумом ВС РФ 29.01.2020). 

При этом правил о субординации требований контролирующих должника лиц по-прежнему нет в тексте закона о банкротстве.

Вместе с тем опыт зарубежных стран, к которому стоит прислушаться, показывает, что от правил о субординации требований корпоративных участников отступили даже страны с самым жестким отношением к этому явлению, например, Германия. К их числу относятся также Австрия, Испания, Италия. Краткий, но познавательный обзор иностранного регулирования можно найти в публикации Б. Курбанова (Курбанов Б. Указ. соч. С. 165–181). 

В целом такой подход видится оправданным, однако российский законодатель с ним явно опаздывает. Разработчикам, готовившим законопроект о моратории при банкротстве, следовало включать в него защиту от субординации, а не надеяться на то, что корпоративные участники будут охотно предоставлять займы своим компаниям, зная о том, какая судьба им уготована при банкротстве должников согласно практике ВС.

 А осенью принимать какие-то поправки относительно ограничения на субординацию может быть уже поздно, поскольку мало кто рискнет вкладывать отложенное на черный день в спасение своего бизнеса. Поэтому цена ошибочных, пробельных, непродуманных решений как всегда высока.

Статья опубликована в № 3 журнала Цивилистика за 2020 год.