Эволюция отечественной судебной практики от полного отрицания возможности банкротства иностранных юридических лиц, до дела «Pandora consulting LC». Дело анализируется через призму положений типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года и международных критериев подсудности - «COMI» и «establishment».

В апреле 2022 года Арбитражный суд Челябинской области в рамках дела о банкротстве № А76-31539/2021 впервые признал иностранное юридическое лицо несостоятельным (банкротом) на территории Российской Федерации. К моменту написания статьи решение суда первой инстанции было поддержано Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом и вступило в законную силу. 

Подход, изложенный в вышеупомянутом деле, может стать отправной точкой для аналогичных банкротств с участием иностранных юридических лиц, активно ведущих коммерческую деятельность на территории Российской Федерации с привлечением инвестиций, заемных средств, работников и имеющих в собственности ликвидные активы и (или) обязательства перед российскими кредиторами.

Прежде чем обратиться к анализу дела Pandora consulting LC, стоит вспомнить, что  отечественной судебной практике пришлось преодолеть тернистый путь от категорического отрицания возможности признания банкротом иностранных физических  и юридических лиц, до допущения Арбитражным судом Челябинской области проведения мероприятий конкурсного производства в отношении имущественной массы иностранного должника, находящейся в тесной связи с Российской Федерацией.

Часть I – Отрицание

В конце 2020 года Павел Шефас уже акцентировал внимание на проблеме тотального отрицания российскими арбитражными судами возможности признать иностранное юридическое лицо несостоятельным (банкротом) на территории Российской Федерации в соответствии с отечественным законом о банкротстве (Шефас П. А. О банкротстве иностранных юридических лиц в России: компетенция судов и гарантии защиты российских кредиторов // Цивилистика. 2020. №5).  

Среди негативных примеров автор выделил дело № А32-43709/2014. Отечественный кредитор подал заявление о признании несостоятельным (банкротом) представительства турецкого акционерного общества. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2015 производство по делу о банкротстве было прекращено, в связи с тем что между Российской Федерацией и Турецкой Республикой отсутствуют международные соглашения, позволяющие рассматривать в арбитражном суде на территории Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц, учрежденных в Турецкой Республике (Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2015 по делу № А32-43709/2014). Дополнительным аргументом для суда стало то обстоятельство, что заявление было подано в отношении представительства турецкой компании в Российской Федерации, не имеющего самостоятельной правосубъектности.

Аналогичный ограничительный подход нашел свое отражение в деле № А40-15873/2017. Арбитражный суд г. Москвы прекратил производство по заявлению отечественного кредитора в отношении кипрской компании, аргументировав это тем, что представительство кипрской компании не является самостоятельным юридическим лицом и к нему не могут быть применены положения закона о банкротстве (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2017 по делу № А40-15873/2017). Стоит отметить, что заявитель по делу не оставлял попытки обжаловать определение суда первой инстанции вплоть до Верховного Суда РФ. Однако и Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ (СКЭС ВС РФ) поддержала выводы суда первой инстанции о том, что заявление о признании должника несостоятельным следует подавать по месту его нахождения, представительство компании не является самостоятельным юридическим лицом, и к нему не могут быть применены нормы закона о банкротстве (Определение СКЭС ВС РФ № 305-ЭС18-552 от 12.03.2018 по делу № А40-15873/2017).

Таким образом, по состоянию на I квартал 2022 года в отечественной судебной практике сформировался ограничительный и, с моей точки зрения, некорректный подход, заключающийся в невозможности применить положения закона о банкротстве в отношении иностранных юридических лиц, имеющих задолженность перед отечественными кредиторами.

Параллельно вышеупомянутому отрицательному тренду в отечественной юрисдикции развивалась судебная практика в отношении банкротства иностранных физических лиц и возможности применения положений типового закона ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года (Типовой закон ЮНСИТРАЛ) в части взыскания задолженности с иностранного юридического лица, в отношении которого уже открыта процедура банкротства за рубежом. На мой взгляд, дело Pandora consulting LC стало логическим продолжением данной судебной практики, речь о которой пойдет далее.

Часть II – Торг

Российские арбитражные суды еще с 2013 года (дело банка СНОРАС) адаптируют и применяют зарубежные механизмы и термины, имеющие прямое отношение к регулированию трансграничной несостоятельности:

центр основных интересов должника (center of main interests of debtor, COMI);

выбор применимого права государства, в котором инициировано дело о банкротстве (lex fori concursus);

противодействие незаконному перемещению центра основных интересов должника (forum shopping);

неосновное производство по делу о несостоятельности.

предприятие (establishment);

Дело Кузнецовой

Важной вехой становления отечественной практики по анализируемой категории дел является банкротство гражданки Украины Н. В. Кузнецовой. Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа от 30.06.2016 по делу № А81-6187/2015 в отношении нее была введена процедура реструктуризации долгов гражданина (Впоследствии должница была признана несостоятельной (банкротом).

Примечательны некоторые тезисы, сформулированные судом в обозначенном определении. Суд первой инстанции определил, что в отсутствие детального регулирования трансграничной несостоятельности в российском законодательстве надлежит обращаться к подходам, выработанным в международной практике.

В частности, в определении упоминается критерий подсудности, сформулированный в Регламенте Европейского Союза (COMI). Из материалов дела было установлено, что должница проживала и осуществляла трудовую деятельность на территории РФ, имела недвижимое имущество на территории Российской Федерации, а также задолженность перед российскими кредиторами. Следовательно, в данном случае присутствует тесная связь спорного правоотношения с отечественной юрисдикцией. Исходя из этого, в отношении гражданки Украины была введена реструктуризации долгов.  Именно критерий «тесной связи» должника с российской юрисдикцией стал ориентиром для иных аналогичных банкротств иностранных граждан на территории Российской Федерации. 

К 2022 году практика в отношении возможности признания иностранных физических лиц банкротами на территории Российской Федерации получила развитие. В частности, банкротами признавались граждане Индии, Грузии, Сербии, вводилась процедура реструктуризации долгов в отношении гражданина Германии (См.: Горяев Н.  Торжество территориализма, или Обзор судебной практики в сфере трансграничной несостоятельности за 2020 – первое полугодие 2021 года).

О возможности признания иностранного гражданина банкротом на территории РФ, являются: вид на жительство, обязательства перед российскими кредиторами, имущество должника, расположенное на территории РФ, трудоустройство на территории РФ, факт участия в российских юридических лицах, возбуждение исполнительных производств в отношении иностранного гражданина.

Таким образом, в отечественной судебной практике сформировался положительный тренд , позволяющий распространить нормы закона о банкротстве в отношении иностранных физических лиц, имеющих тесную связь с Российской Федерацией.

Дело ООО «Витмет»

Следующим существенным шагом на пути к банкротству иностранного юридического лица в отечественной юрисдикции стало дело ООО «Витмет». В вышеупомянутом деле Верховный Суд РФ предопределил возможность применения критерия международной подсудности – истеблишмента (в трактовке СКЭС ВС РФ – предприятие - Определение СКЭС ВС РФ от 08.10.2020 № 310-ЭС20-3002 по делу № А83-6324/2018). Применение подобного критерия фактически позволило обратить взыскание на локальные активы иностранного должника юридического лица, расположенные в юрисдикции (Российская Федерация), отличной от той, в которой инициировано дело о его банкротстве (Украина). 

Верховный Суд РФ аналогичным образом исходил из тесной связи между украинским должником, в отношении которого уже инициирована процедура банкротства за рубежом, и Российской Федерацией (наличие активов и осуществление не носящей временный характер предпринимательской деятельности на территории Республики Крым). В данном деле Верховный Суд РФ прямо обозначил возможность открытия неосновного производства по смыслу ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Однако следует сделать ремарку о том, что в отношении ООО «Витмет» так и не было инициировано неосновное производство в понимании ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ (Согласно подпункту «а» ст. 2 типового закона, «иностранное производство» означает коллективное судебное или административное производство (включая временное производство),  которое проводится в иностранном государстве в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации).

Согласно пунктам 62–79 Руководства по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ (Руководство по принятию), иностранное производство (будь то основное иностранное производство или неосновное иностранное производство) должно соответствовать следующим условиям:

критерию коллективности (возможность использования Типового закона ЮНСИТРАЛ лишь в качестве инструмента для получения выплат каким-либо конкретным кредитором, который мог начать производство в целях взыскания в другой стране, не предусматривается);

регулированию законодательством о банкротстве;

наличию контроля и надзора над должником со стороны суда и (или) управляющего;

реорганизационной или ликвидационной направленности производства.

Исходя из анализа фактических обстоятельств, становится очевидно, что в рамках дела № А83-6324/2018 Верховный Суд РФ лишь обозначил возможность применения механизма неосновного производства по смыслу Типового закона ЮНСИТРАЛ. 

В действительности же с ООО «Витмет» была взыскана задолженность в пользу отдельно взятого кредитора, а неосновное производство коллективного характера с назначением арбитражного управляющего и применением норм закона о банкротстве на территории РФ не инициировалось. 

Таким образом, благодаря тому что Верховный Суд РФ допустил инициирование неосновного производства со ссылкой на Типовой закон ЮНСИТРАЛ в отношении активов, расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих иностранным должникам, возбуждение подобного неосновного производства стало лишь вопросом времени.

Часть III – Принятие

Дело Pandora consulting LC

В конце августа 2021 года арбитражный управляющий В. Ю. Нахабин обратился с заявлением о признании иностранного юридического лица, зарегистрированного в офшорной юрисдикции Сент-Китс и Невис, несостоятельным (банкротом) в Арбитражный суд Челябинской области. Задолженность перед В.Ю. Нахабиным возникла в результате взыскания им с Pandora consulting LC, должника,  вознаграждения арбитражного управляющего в иных делах о банкротстве, в которых Pandora consulting LC являлась кредитором и заявителем по делу о банкротстве. 

Анализируя данное дело, необходимо дать краткую характеристику должнику и его деятельности. Несмотря на регистрацию в офшорной юрисдикции, фактически Pandora consulting LC осуществляла деятельность на территории Российской Федерации (Согласно Картотеке арбитражных дел, как минимум с 2016 года Pandora consulting LC вело активно деятельность по взысканию задолженности и участию в делах о банкротстве в качестве кредитора). Основным направлением деятельности должника являлось взыскание дебиторской задолженности и оказание коллекторских услуг на территории РФ. О наличии тесной связи между должником и отечественной юрисдикцией также свидетельствуют:

наличие расчетного счета в российской кредитной организации;

факт получения корреспонденции должником на территории РФ;

факт осуществления контроля над должником гражданином РФ;

постановка на налоговый учет на территории РФ;

потенциальное наличие активов на территории РФ (права требования к российским должникам);

наличие российских кредиторов.

Данные обстоятельства явно демонстрируют, что, несмотря на факт регистрации на территории Федерации Сент-Китс и Невис, в действительности Pandora consulting LC целиком и полностью связана именно с отечественной юрисдикцией.

Позиция суда первой инстанции

Вопреки заявлению кредитора о введении в отношении должника процедуры наблюдения суд первой инстанции вынес весьма неординарное и передовое решение о введении мероприятий конкурсного производства в отношении имущественной массы иностранного должника:

«...как полагает суд, отказ кредитору в применении предусмотренных российским законом о банкротстве механизмов, направленных на максимально полное и соразмерное требование кредиторов в отношении находящейся на территории Российской Федерации имущественной массы иностранного юридического лица, ограничивал бы право кредитора на получение эффективной судебной защиты со стороны российского суда. 

В рассматриваемом случае, как полагает суд, в соответствии с российским законодательством следует провести мероприятия конкурсного производства в отношении именно имущественной массы должника, находящейся или тесно связанной с Российской Федерацией, аналогично институтам банкротства неправосубъектных образований (наследственной массы, крестьянского фермерского хозяйства), а также институту распределения имущества ликвидированного юридического лица...»

Отвергая довод участника должника о том, что в соответствии с законодательством Федерации Сент-Китс и Невис должник ликвидирован и не может быть признан банкротом на территории РФ, суд первой инстанции не стал самоустраняться от анализа норм иностранного права и определил, что в соответствии с законом о компаниях острова Невис в случае возбуждения судебного разбирательства в трехлетний период со дня прекращения деятельности компании (в рассматриваемом случае с 31.01.2019) общество продолжает существовать и после окончания такого периода в целях завершения судебного процесса и до полного исполнения любого вердикта, распоряжения или решения суда по нему. С учетом изложенного суд решил, что начавшийся, но не оконченный процесс ликвидации не является основанием для прекращения производства по делу.

Позиция суда апелляционной инстанции

Бенефициар Pandora consulting LC обратился с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Челябинской области. Оставляя решение суда первой инстанции в силе, суд апелляционной инстанции отметил: 

«Из буквального содержания приведенных выше норм материального закона, норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (статьи 247) и статьи 1 закона о банкротстве не следует наличие у российского суда компетенции по ведению производства по делам о банкротстве иностранной компании как юридического лица, то есть по запуску реабилитационных или ликвидационных механизмов банкротства хозяйствующего субъекта, подчиненного иностранному личному закону. 

В то же время, как отметил суд, отказ кредитору в применении предусмотренных российским законом о банкротстве механизмов, направленных на максимально полное и соразмерное требование кредиторов в отношении находящейся на территории Российской Федерации имущественной массы иностранного юридического лица, ограничивал бы право кредитора на получение эффективной судебной защиты со стороны российского суда. В связи с изложенным, применяя по аналогии общие нормы, устанавливающие условия введения процедур банкротства в отношении российских юридических лиц, суд счел возможным применить к имущественной массе должника процедуру конкурсного производства. По убеждению суда это позволит обеспечить стечение кредиторов, значительная часть которых, вероятно, находится под российской юрисдикцией, произвести идентификацию активов и удовлетворение за их счет требований кредиторов».

В свою очередь довод апеллянта о том, что положения Регламента ЕС № 1346/2000 не могут быть применимы в данном случае, поскольку ни Российская Федерация, ни Сент-Китс и Невис не являются членами Европейского Союза, был отклонен судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм права.

Часть IV - Мнение

С моей точки зрения, выводы, изложенные в вышеупомянутых судебных актах, необходимо лишь поприветствовать. К сожалению, в судебных актах фактически отсутствует цитирование или хотя бы упоминание типового закона UNCITRAL, на который ранее уже ссылался Верховный Суд РФ в деле ООО «Витмет». 

Несмотря на то что ни в Российской Федерации, ни в Федерации Сент-Китс и Невис не имплементирован Типовой закон ЮНСИТРАЛ, представляется логичным проанализировать дело Pandora consulting LC именно через призму Типового закона.

COMI должника

В тексте Типового закон ЮНСИТРАЛ не закреплено определение центра основных интересов должника, однако в п. 83 Руководства по принятию делается ссылка на фундаментальный доклад ученых М. Виргоса (M. Virgos) и Э. Шмидта (E. Schmit), подготовленный в рамках разработки Европейской конвенции о производстве по делам о несостоятельности 1995 года. В докладе были сформулированы критерии международной подсудности по делам о трансграничной несостоятельности COMI и tstablishment (Virgos M., Schmit E. Report on the Convention on Insolvency Proceedings, Brussels, 3 May 1996). 

Так, согласно п. 75 доклада Виргоса и Шмидта понятие «центр основных интересов» следует толковать как место, где должник осуществляет управление своими интересами на регулярной основе и которое по этой причине может быть установлено третьими сторонами. 

В свою очередь, в ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ закреплена опровержимая презумпция, согласно которой место регистрации должника юридического лица является центром его основных интересов. 

Таким образом, на первый взгляд, центр основных интересов Pandora consulting LC расположен в месте регистрации – Федерации Сент-Китс и Невис. Следовательно, основное производство по делу о несостоятельности могло быть возбуждено в Сент-Китс и Невис, а производство по делу о банкротстве, инициированное Арбитражным судом Челябинской области, по своей сущности является неосновным производством. 

Между тем в зарубежной практике весьма распространены случаи, когда должник зарегистрирован в одной юрисдикции, а центр его основных интересов фактически находится в ином государстве. В подобных ситуациях определить центр основных интересов позволяют основные и вспомогательные критерии опровержения презумпции наличия COMI.

Учитывая, что Pandora consulting LC принимала корреспонденцию на территории РФ, активно участвовало в иных коммерческих спорах в арбитражных судах РФ, была поставлена на налоговый учет в РФ, контролировалось гражданином РФ и имела счет российском банке, а в Федерации Сент-Китс и Невис вовсе было ликвидировано по причине неуплаты налогов (взносов), можно сделать вывод о том, что в действительности центр основных интересов должника находится в Российской Федерации. 

Экстраполировав вышеупомянутые критерии на анализируемое дело, я полагаю, что Арбитражный суд Челябинской области вполне мог сослаться на Типовой закон ЮНСИТРАЛ, опровергнуть презумпцию нахождения COMI должника по месту его регистрации и констатировать факт нахождения центра основных интересов Pandora consulting LC на территории РФ, открыв основное производство по смыслу Типового закона ЮНСИТРАЛ в отношении должника. 

Однако в данном случае идея суда первой инстанции заключалась скорее в открытии некоторого подобия локального (неосновного) производства в отношении конкурсной массы должника, что тоже стоит оценить весьма положительно.

Establishment должника

Учитывая выводы, изложенные в Решении, очевидно, что банкротство конкурсной массы Pandora consulting LC по своей сути является ярким отражением концепции территориализма. Я убежден, что территориализм представляет собой архаичный концепт, характерный для юрисдикций, национальное законодательство не имеет специальных положений, регулирующих трансграничную несостоятельность. 

Вне всяких сомнений, территориализм нарушает базовый принцип равенства кредиторов (pari passu), создавая ярко выраженный дисбаланс между иностранными и локальными кредиторами несостоятельного должника.

Однако в рассматриваемом деле подобная концепция открытия процедуры банкротства в отношении конкурсной массы иностранного должника представляется вполне уместной, поскольку должник в значительной степени связан именно с отечественной юрисдикцией и отечественными кредиторами, нежели с местом своей инкорпорации. 

Выводы суда первой инстанции об отсутствии компетенции по ведению производства по делам о банкротстве иностранной компании как юридического лица и о возможности применения к имущественной массе должника процедуры конкурсного производства отдаленно намекают нам о конструкции критерия неосновного производства – истеблишмента (establishment). 

В отличие от термина COMI, термин establishment нашел свое отражение в тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ. Согласно п. f ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ «предприятие» (истеблишмент) означает любое место операций, где должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги. 

В государстве, в котором у должника есть истеблишмент, открывается неосновное производство по делу о банкротстве. Если разобрать термин «истеблишмент» на составные элементы, становится очевидно, что данный критерий международной подсудности является именно вопросом факта и зависит от конкретных представленных доказательств.

Проецируя вышеупомянутый критерий международной подсудности на Pandora consulting LC, очевидно, что у должника имеется истеблишмент на территории РФ.

Поэтому даже если не опровергать презумпцию наличия COMI по месту инкорпорации и не доказывать, что в действительности COMI должника находится на территории РФ, как предлагалось ранее, должник в любом случае будет соответствовать второму критерию международной подсудности – истеблишменту. Соответственно, в отношении него может быть открыто неосновное производство по делу о банкротстве, позволяющее обеспечить стечение кредиторов.  

Открытие подобной процедуры является весьма нетривиальной возможностью для отечественных кредиторов удовлетворить свои требования к иностранному должнику за счет его локальных активов (дебиторская задолженность). 

На мой взгляд, предложенная Арбитражным судом Челябинской области конструкция банкротства конкурсной массы иностранного должника отвечает сформулированным в ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ признакам неосновного производства по делу о банкротстве и соответствует критерию международной подсудности – истеблишменту. 

Предваряя вопросы о возможности инициирования подобного неосновного производства в России в отношении должника, инкорпорированного в иной юрисдикции, без предварительного открытия основного производства в Сент-Китс и Невис, следует вновь обратиться к докладу Виргоса и Шмидта. Авторы доклада допускали подобную возможность открытия неосновного производства как до возбуждения основного производства, так и после него. В первом случае производство по делу о несостоятельности будет именоваться независимым (independent), а во втором случае – вторичным территориальным (secondary territorial) (Virgos M., and Schmit E. Op. cit. P. 7). В случае последующего открытия основного производства в ином государстве независимое неосновное производство трансформируется во вторичное территориальное.

Дополнительно следует подвергнуть критике аргументы апеллянта в части невозможности применения подходов, изложенных в Регламенте Европейского Союза № 2015/848 и Типовом законе ЮНСИТРАЛ, в деле о банкротстве Pandora consulting LC.  

Несмотря на то что положения Типового закона ЮНСИТРАЛ не инкорпорированы в настоящее время в отечественное законодательство, СКЭС ВС РФ в деле ООО «Витмет» прямо ссылается на ст. 2 Типового закона. В свою очередь в п. 82 Руководства по принятию отмечается, что, несмотря на различные цели Типового закона и Регламентов ЕС № 1346/2000 и № 2015/848, судебная практика в отношении толкования ргламентов ЕС может быть также уместна и в отношении Типового закона.

Вывод

Проецируя международный опыт на отечественные реалии, становится очевидно, что в условиях системного отсутствия как международных договоров, заключенных Российской Федерацией по вопросам регулирования трансграничных банкротств, так и базового регулирования исследуемого правового аспекта в национальном законодательстве, отечественному правопорядку лишь предстоит пройти подобный путь формирования эффективных механизмов и режима правового регулирования трансграничной несостоятельности. В связи с этим опыт применения Типового закона ЮНСИТРАЛ и Регламента ЕС №2015/848 представляет особую ценность для отечественной судебной практики и суды не могут игнорировать его только потому, что нормы Типового закона не имплементированы в отечественное законодательство.

Над материалом работали:

Никита Горяев
юрист Консалтинговая группа РКТ