Банкротство иностранных компаний в России – важная и актуальная тема, без которой не обходится ни одна юридическая конференция. «Второе дыхание» она получила в феврале 2024 г. с вынесением определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 8 февраля 2024 г. № 305-ЭС23-15177 по делу № А40-248405/2022 (дело «Вествок»), а в октябре 2024 г. Минэкономразвития разработало проект соглашения СНГ о трансграничном банкротстве.
После чего стало тиражироваться, по нашему мнению, ошибочное мнение о том, что данное определение ВС РФ якобы разрешило (легализовало) практику банкротства иностранных компаний в России, которое станет очень популярным инструментом взыскания долгов.
В действительности в этом деле Верховный Суд РФ подтвердил общее правило о недопустимости банкротства иностранных компаний в России, возможное лишь при соблюдении ряда критериев, а само по себе дело «Вествок» является мощным «продолжниковым» прецедентом, так как после отмены судебного акта Верховным Судом РФ суд первой инстанции все же прекратил производство по делу и указал, что формальных признаков банкротства (неоплатность долга в размере 300 тыс. руб. / 2 млн руб. в течение 3 месяцев) недостаточно для введения банкротства, что представляется по-настоящему революционной идеей. Обещанная волна банкротств иностранцев нас также не накрыла.
Что дополнительно убеждает нас в правоте – это счет встречи BIRCH Legal против банкротства иностранцев – 1:0.
Разберем на примере ряда правовых и экономических аргументов, почему банкротство иностранных компаний в России не является и не будет являться широко распространенным инструментом взыскания задолженности.
1. Не прецедент, а систематизация
Начнем с самого простого мифа, что дело «Вествок» якобы является прецедентом.
Действительно, это первое дело, рассмотренное Верховным Судом РФ, однако примененные критерии были сформулированы в многочисленной судебной практике задолго до дела «Вествок».
Одним из первых является дело № А76-31539/2021 о банкротстве Pandora consulting LC. В нем закреплены критерии наличия российского контролирующего лица и исключения компании из реестра юридических лиц страны регистрации. В деле № А40-112325/2023 о банкротстве «РИТЕЙЛ ЧЕЙН ПРОПЕРТИС ЛИМИТЕД» появился критерий получения доходов от источников в РФ и отсутствия доходов в стране регистрации. В деле № А40-5658/2023 о банкротстве «Делвенисто Инвестментс ЛТД» установлено, что должник обладает активами в России. Разница между банкротством компании и ее имущественной массы в России на 1 день раньше, чем в деле «Вествок», была проведена в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2024 г. № 11АП-104/2024 по делу № А65-23218/2023. Впоследствии в деле «Вествок» это будет названо «первичным» и «вторичным» банкротством.
В определении Арбитражного суда г. Москвы от 18 декабря 2023 г. по делу № А40-166286/2023 о банкротстве Credit Suisse AG (тоже до дела «Вествок») суд проанализировал целую совокупность критериев, а именно наличие российских контролирующих лиц, доля прибыли и активов в России по сравнению с глобальным бизнесом должника и пр. Установив, что эти критерии отсутствуют, суд прекратил производство по делу о банкротстве одного из крупнейших европейских банков.
Сама компания «Вествок» также соответствовала всем ранее выработанным критериям юрисдикции российского суда: номинально зарегистрированная за рубежом компания, находящаяся под контролем российских юридических лиц с активами в России, не осуществляющая реальной деятельности в государстве регистрации, экономическая деятельность которой сосредоточена также в России.
Таким образом, в деле «Вествок» были лишь систематизированы критерии (и то перечислены, а не раскрыты подробно), которые ранее сложились в судебной практике.
2. О чем дело «Вествок»? Дело «Вествок» подтверждает общее правило о недопустимости банкротства иностранных компаний в России
В деле «Вествок» Верховный Суд РФ сформулировал ряд критериев, при которых суд может установить центр основных интересов или постоянное представительство / имущество иностранного должника в России, что позволит ввести процедуру банкротства.
Но, если правило сформулировано через критерии, то общим правилом является запрет. Если критерии выполняются, возможно исключение из общего правила (т.е. исключение из запрета), однако от этого запрет не перестает быть общим правилом.
Применительно к банкротству иностранцев Верховный Суд РФ именно данное обстоятельство и отметил. По общему правилу, банкротство иностранцев запрещено и лишь при выполнении критериев и по усмотрению суда суд может принять к производству дело о банкротстве лица из иностранного государства. Соответственно, заявитель, чтобы убедить суд рассмотреть заявление о банкротстве, должен продемонстрировать наличие этих критериев в каждом деле.
3. Банкротство имущественной массы в России – это исполнительное производство
В деле «Вествок» Верховный Суд РФ различает дела о банкротстве иностранных компаний («первичное» банкротство) и дела о банкротстве имущественной массы иностранных компаний («вторичное» банкротство). Нам не известно ни об одном «первичном» деле о банкротстве иностранной компании в России (дело Rosarium Plantations Limited № А23-7383/2023 мы не учитываем, так как обоснование введения первичной процедуры там, по нашему мнению, спорное. Это дело, насколько нам известно, является единственным делом, где суд ввел первичную процедуру банкротства и процедуру наблюдения, а не конкурсного производства, что, на наш взгляд, дополнительно указывает на то, что данное дело – скорее эксцесс, а не основа тенденции первичных банкротств), соответственно, все известные дела рассматриваются в отношении имущественной массы.
Однако принудительные действия по погашению долга из чьего-то имущества в России – это не что иное, как… исполнительное производство.
4. В исполнительном производстве доступны те же самые инструменты принудительного исполнения
В чем может быть притягательность именно дела о банкротстве? Вероятно, в возможности оспаривания сделок и привлечения к субсидиарной ответственности (там, где есть российские контролирующие лица и российские ответчики по спорам об оспаривании сделок). Как мы можем видеть, некоторые дела о банкротстве развиваются по такому сценарию.
Однако исполнительное производство предлагает такой же (или аналогичный) инструментарий для пополнения активов должника.
5. Банкротство иностранца – в четырех стенах своей юрисдикции
В чем мы видим очевидное преимущество исполнительного производства и очевидный недостаток так называемого банкротства иностранца?
Банкротство лица из иностранного государства, в отличие от исполнительного производства, будет крайне сложно признать за рубежом.
Во-первых, в деле «Вествок» прямо сказано, что банкротство иностранца («вторичное») – это банкротство только имущественной массы в России.
Соответственно, что кредиторы получат в России, тем они и будут довольствоваться. Дополнительно получить активы должника за пределами России у кредиторов не получится, так как:
это не предполагается самим буквальным содержанием банкротства иностранцев, поскольку это банкротство только в отношении имущественной массы в России;
по завершении процедуры банкротства оставшиеся требования кредиторов будут считаться погашенными (п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве).
Новый проект международного соглашения о трансграничном банкротстве стран СНГ в случае заключения такого соглашения, вероятно, сможет дать ответы только в пределах СНГ.
Несколько иначе, на наш взгляд, обстоит дело с перспективами признания исполнительного производства.
Например, АСВ осуществляет розыск активов банкиров Пугачева и Беджамова за рубежом и даже в США до сих пор существует практика взаимного признания решений.
Общеизвестно, что даже подсанкционные российские лица имеют беспрепятственный доступ к правосудию в иностранных судах и арбитражах – могут нанимать юристов, платить судебные сборы и пр. Например, Полина Гагарина, ПАО Банк «ФК Открытие», ВЭБ.РФ и пр. С проблемой в виде наличия большого количества денежных средств на счетах столкнулся Банк «Траст» в Великобритании – эти деньги были взысканы в его пользу английским судом.
Это сохраняет возможности для российских лиц (даже подсанкционных) по принудительному исполнению решений российских судов в иностранных юрисдикциях, хотя бы в дружественных или нейтральных юрисдикциях.
В таком случае возникает вопрос о целесообразности банкротства иностранца с ограничением возможности получения денежных средств только от активов в России, которых может и не быть.
6. «Дилемма разумного кредитора»
Целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли. При этом банкротство иностранцев декларируется как способ для всех российских кредиторов получить равное и справедливое возмещение долга из активов должника в России. Так ли это?
Представим себя на месте кредитора, который хочет взыскать долг. Кредитору известно, что у иностранного должника в России есть какое-то имущество (если это не так и имущества нет – вопрос о банкротстве также не может быть поставлен, так как суд прекратит производство по делу (см., например, дело TRANS TIMBER AGENCY LTD), но на всех кредиторов его явно не хватит.
Как поступить кредитору:
получить решение суда о взыскании задолженности в свою пользу быстрее других и попытаться взыскать свой долг в наиболее полном объеме
или
инициировать банкротство, опубликовать уведомление на Федресурсе и собрать множество кредиторов в деле о банкротстве, чтобы каждый получил лишь «пропорциональное удовлетворение требований»?
Ответ, на наш взгляд, очевиден.
Более того – единоличное взыскание долга (вариант А) превращает вчерашнего кредитора в надежного союзника должника из-за угрозы оспаривания сделки по основанию предпочтительности исполнения.
7. Цунами банкротств иностранцев не случилось
Формирующаяся после дела «Вествок» судебная практика показывает, что банкротство иностранцев так и не стало реальным инструментом взыскания задолженности, которым пользуются субъекты предпринимательской деятельности. Заявителем по подавляющему большинству дел является Федеральная налоговая служба, которая предположительно последовательно осуществляет «просуживание» безнадежной задолженности, а также частные кредиторы, вероятно, не преследующие цели реального возврата задолженности через процедуру банкротства (см., например, дела № А40-107516/2024, № А40-103594/2024, № А40-109492/2024, № А40-105323/2024, № А40-264224/2023, № А56-32193/2024, № А56-33201/2024, № А56-33209/2024 и др.). Есть и противоположная практика, но она немногочисленна.
В тех делах, где иностранная компания все же погашала задолженность, это тоже происходило по сценарию обычного исполнительного производства (т.е. либо должник погашал задолженность за счет собственных средств, либо третье лицо выплачивало долг за должника), без задействования специальных механизмов из банкротства (оспаривание сделок, привлечение к субсидиарной ответственности и пр.). Таким образом, даже в этих делах банкротная процедура не имела какой-либо добавочной ценности и не служила фактором, который приближал погашение задолженности.
8. О чем не говорят (пока)
После дела «Вествок» в имеющейся дискуссии, на наш взгляд, совершенно незаслуженно игнорируется важный вопрос, который неизбежно возникнет в судебной практике: в каком объеме должник должен иметь имущество в России, чтобы в отношении него можно было ввести «вторичное» банкротство?
Верховный Суд РФ в деле «Вествок» предложил использовать двуступенчатый тест для определения, какая процедура банкротства подлежит введению: первичная или вторичная.
Как мы упоминали выше, ни одной первичной процедуры банкротства иностранцев нам не известно. Признаком вторичной процедуры Верховный Суд РФ называет «…постоянное представительство либо имущество…». А сколько это в рублях / квадратных метрах / унциях золота?
Также возникает вопрос, который пока остается «за кадром»: где граница между «вторичным» банкротством и отказом во введении процедуры в связи с отсутствием «…постоянного представительства либо имущества…» в России?
Наиболее близким к «…постоянному представительству либо имуществу…» является определение «предприятия» («establishment») по п. 2 ст. 3 Регламента ЕС № 2015/848 о процедурах банкротства, причем как в российской, так и в иностранной литературе и практике подчеркивается, что простое обладание минимальным активом не является предприятием; предприятие – это не только активы, но и длящаяся во времени экономическая деятельность с привлечением трудовых ресурсов, сочетание факторов производства и направленность экономической деятельности на достижение экономического результата. Действительно ли эти критерии «предприятия» выполняются во всех «делах о банкротстве иностранцев», рассматриваемых в российских судах? Большой вопрос.
Судебная практика отсеивает случаи, когда организация явно не обладает никаким имуществом в России, и суды прекращают дела о банкротстве в этих случаях (например, дело «Энергопроект Високоградня А.О.» № А53-13261/2024, дело TRANS TIMBER AGENCY LTD № А05-3744/2024). Но какой смысл будет вкладываться в содержание «…постоянного представительства либо имущества…», в российской судебной практике только предстоит увидеть.
Выводы
В деле «Вествок» Верховный Суд РФ подтвердил общее правило о том, что банкротство иностранных компаний в России не допускается. Соответственно, бремя доказывания наличия центра основных интересов, тесной связи или предприятия должника в России лежит на заявителе.
Банкротство иностранных компаний в России не отличается от исполнительного производства и обладает аналогичными исполнительному производству инструментами для взыскания долга. В ряде же аспектов (например, возможность признания за рубежом) исполнительное производство обладает даже большими преимуществами перед банкротством иностранцев.
В судебной практике по банкротству иностранцев не сформулированы критерии предприятия (… «постоянное представительство либо имущество»…). Соответственно, отсутствует граница между «вторичным» банкротством и прекращением дела о банкротстве в связи с отсутствием имущества должника в России.
Над материалом работали:
