Разумный предпринимательский риск — истоки конструкции
Принимая то или иное решение, бизнесмен берет на себя ответственность за возможные потери. Именно за этот риск он и получает повышенную «премию» вместо прогнозируемой и надежной зарплаты.
Законодательство о банкротстве защищает контролирующих бизнес лиц от привлечения к субсидиарной ответственности в случае, когда их действия не выходят за пределы обычного делового риска и не направлены на нарушение прав и законных интересов контрагентов (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
Оценка разумности риска при этом часто оказывается слишком субъективной. Ведь фактически решение о том, насколько соответствовал критерию разумности риск человека, профессионально занимающегося предпринимательской деятельностью, принимают люди, не имеющие в большинстве своем практического управленческого опыта.
Нередко следствием этого становится оценка действий предпринимателя исключительно по их результатам, без подробного анализа обстоятельств, которые к этим результатам привели.
Однако каждое дело индивидуально, и применять упрощенный подход не всегда верно. В каждом кейсе всегда есть уникальный набор фактических обстоятельств, совокупность которых определяет — допустимо ли было то или иное действие, либо же оно находится за гранью разумного риска.
Некоторые критерии разумности риска предпринимателя постепенно выработаны законодательством и судебной практикой.
Исторически они впервые наиболее подробно были выработаны практикой судов штата Делавэр (США) в виде правила «защиты делового решения» и выглядят следующим образом:
незаинтересованность руководителя в принятом решении;
проявление должной осмотрительности при его принятии (информированность обо всех существенных фактах);
добросовестность руководителя.
При этом сложившаяся в США практика свидетельствует о сложности доказывания неразумности руководителя, если не имели место случаи явного вредительства, хищения или подобных крайностей.
Правило «защиты делового решения» было воспринято и правопорядками континентальной системы, в том числе российским правом.
Как определить грань, через которую нельзя переступать в хозяйственной деятельности при ведении бизнеса?
В этой статье мы не рассматриваем случаи очевидного злоупотребления, когда имеет место намеренный вывод активов с целью их сокрытия от кредиторов, или сделка, очевидно совершенная во имя личного обогащения.
Нас интересуют ситуации, когда оцениваются действия, совершенные в рамках обычной хозяйственной деятельности, но которые по каким-то причинам принесли компании убытки или хуже — привели к ее банкротству.
Оценка разумности риска в ситуации несвоевременной подачи или неподачи заявления о самобанкротстве организации
Несвоевременная подача или неподача заявления о самобанкротстве организации является основанием для привлечения контролирующих должника лиц к ответственности.
Здесь с категорией разумности предпринимательского риска тесно смыкается конструкция экономически обоснованного плана.
В п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 прямо указано — само по себе возникновение критериев несостоятельности по закону о банкротстве не свидетельствует об объективном банкротстве. Компания может преодолеть временные финансовые трудности, если у нее будет экономически обоснованный план по выходу из кризисного положения.
По мнению Верховного суда, если выполнение экономически обоснованного плана можно признать разумным, тогда КДЛ не нужно привлекать к субсидиарной ответственности. Чтобы оценить такую разумность, необходимо сопоставить действия КДЛ с моделью поведения добросовестного руководителя, который действует в похожих обстоятельствах и в рамках разумного предпринимательского риска.
На практике довольно часто попытка предпринимателя выйти из кризисной ситуации в суде рассматривается как злоупотребление и намеренное увеличение кредиторской задолженности при отсутствии возможности восстановления платежеспособности.
На сегодняшний день необходимо собирать как можно больше доказательств того, что уже после наступления кризиса попытки выйти из него реально предпринимались. И делать это нужно не постфактум, а в текущем режиме. Так шансы руководителя обосновать разумность необращения в суд с заявлением о банкротстве повышаются.
Вопросы доказывания наличия такого обоснованного плана выхода из кризисной ситуации решаются постепенно формирующейся судебной практикой. Сформирована позиция, что экономически обоснованный и разумный план выхода из кризисной ситуации предполагает не просто наличие перечня определенных задач и деклараций, а конкретные мероприятия по их достижению с указанием сроков их проведения, ответственных лиц, а также ожидаемого экономического эффекта в виде устранения признаков банкротства (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019 по делу № А56-59602/2012).
Защитить разумность своего поведения при продолжении деятельности в условиях неплатежеспособности действительно сложно.
Примеров привлечения к ответственности за неподачу заявления в отсутствие доказательств следования какому-либо обоснованному финансовому плану либо следование такому необоснованному плану достаточно много (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.01.2022 по делу № А75-7940/2017, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2020 № 18АП-11575/2020 по делу № А76-16216/2016).
Есть и примеры, когда даже имевшийся фактически план разумным и добросовестным судами не признавался. Например, в Определении ВС РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801 указано, что принятый руководителем план выхода из кризиса, согласно которому осуществлялись расходы на текущую деятельность, но не уплачивались обязательные платежи и взносы, не является разумным и обоснованным.
Шансов доказать разумность своего поведения у руководителя больше, если его антикризисный план:
оформлен в письменном виде [при этом Верховный суд РФ указал, что это не обязательное требование — план также может быть выражен и в конкретных действиях (Определение ВС РФ от 19.08.2021 по делу № А40-240402/2016)];
фиксирует реальное финансовое состояние должника на момент составления плана;
предусматривает конкретный круг необходимых мер для выхода из сложной финансовой ситуации, сроки их реализации, ответственных лиц по каждому действию (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.09.2021 № Ф07-11025/2021 по делу № А56-59602/2012);
содержит указание на конкретные источники получения денежных средств, суммы и сроки таких поступлений;
включает в себя график и порядок погашения имеющейся задолженности (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.11.2020 № Ф05-12603/2020 по делу № А40-228096/2017).
Как правило, экономически обоснованный план предусматривает меры по нормализации текущих расходов, урегулированию разногласий с кредиторами, поиску инвесторов, новых контрагентов, перепрофилированию или изменению производства, рефинансированию задолженности и др.
Чем более конкретен этот план, чем более надежны предполагаемые источники получения денежных средств, тем лучше.
Границы разумности делового решения
Сделки наиболее ярко иллюстрируют проблему разумности риска КДЛ. Поэтому целесообразно искать критерии такой разумности на примерах «хороших» и «плохих» сделок.
Формального набора таких критериев законодательство не содержит. Из п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 53.1. ГК РФ следует, что предпринимательская деятельность в принципе является рискованной, а привлекать КДЛ к ответственности нельзя, если его действия соответствовали обычному предпринимательскому риску.
Постановление Пленума № 53 указывает, что КДЛ не подлежит привлечению к СО в случае, когда его действия не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов контрагентов (п. 18).
В настоящее время судебная практика исходит из подходов, фактически сформированных иностранными правопорядками, согласно которым добросовестный руководитель обязан заботиться о финансовой безопасности своей организации, быть к ней лояльным.
Мы выделяем следующие основные критерии, позволяющие оценить разумность действий КДЛ:
отсутствие личной заинтересованности руководителя, бенефициаров должника в совершении спорной сделки;
типичность спорной сделки для должника, совершение сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности;
направленность сделки на благо должника (что предполагает соответствие цены рынку, разумные сроки и условия расчета, наличие обеспечения в ситуациях, когда это разумно необходимо, направленность сделки на получение прибыли и проч.);
совершение действий по надлежащей проверке контрагента;
соблюдение внутренних процедур компании и требований законодательства при совершении спорной сделки.
Доказательством добросовестности и лояльности КДЛ к компании на практике могут выступать факты обращения за профессиональной консультацией к специалистам, отсутствие личной заинтересованности директора в результате сделки, а спорные действия должны быть явно совершены в интересах компании.
Например, в деле о банкротстве ПАО АКБ «Балтика» Верховный суд РФ вступился за КДЛ в ситуации, когда они при одобрении и заключении сделок руководствовались заключениями профильных подразделений банка [Определение СКЭС ВС РФ от 07.10.2021 (2) по делу № А40-252160/2015].
В данном деле АСВ просило привлечь к ответственности лиц, на которых председателем правления банка были оформлены доверенности и которые одобрили от имени банка выдачу заемщикам убыточных ссуд. Суды нижестоящих инстанций требования удовлетворили. Однако Верховный суд РФ указал, что принятые спорные решения ответчиков основывались на заключениях профильных подразделений банка и не противоречили им. Оснований не доверять полученной профессиональной оценке специалистов подразделений не было.
В качестве одного из критериев разумности Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 22.09.2022 по делу № А33-28477/2021 указал, например, что директор должен учитывать опыт работы с контрагентом при оформлении дальнейшего сотрудничества с ним. Наличие негативного опыта должно быть учтено при совершении новой сделки.
В другом деле АС Западно-Сибирского округа был освобожден от субсидиарной ответственности руководитель должника, не исполнивший обязательства по оплате работ по бурению и испытанию нефтяных скважин (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.02.2019 № Ф04-12/2019 по делу № А46-17551/2014).
У должника имелся значительный имущественный комплекс (нефтеносный участок, оборудование, лицензия на право пользования недрами). Его руководитель несколько лет активно пытался привлечь инвесторов для разработки месторождений. Заключал договоры на крупные суммы, но не смог рассчитаться.
Суд установил, что руководитель должника не мог предвидеть, действуя добросовестно и разумно, что в итоге выявится несоответствие качественных характеристик нефтеносного участка в местах бурения, ухудшится инвестиционный климат. Расчет КДЛ получить прибыль от использования недр и погасить за счет нее долги был обоснован и находился в пределах разумного предпринимательского риска.
В помощь КДЛ в качестве одного из доказательств разумности принятого им делового решения, на наш взгляд, можно было бы предложить бизнес-заключение предпринимателей, занимающихся аналогичным бизнесом. А лучше несколько подобных заключений. К сожалению, данная практика в нашей стране пока отсутствует.
Положительная практика признания решений руководителей компаний разумными и добросовестными и освобождения их от ответственности на основании указанных выше критериев, безусловно, есть [Определение Верховного суда от 10.11.2021 № 305-ЭС17-7124(6) по делу № А41-90487/2015, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.02.2019 № Ф04-12/2019 по делу № А46-17551/2014]. Но на сегодняшний день ответчики по таким делам выигрывают существенно реже истцов.
Вывод
Для здоровой экономики привлекать к ответственности руководителя за умышленные действия, направленные на обман кредиторов и государства, — это нормально. Вскрывающиеся в судебной практике яркие способы сокрытия имущества во имя его спасения от кредиторов [яркий пример — дело о банкротстве ООО «Дальняя Степь» (А22-941/2006)] подтверждают необходимость этого.
Однако во всем должен быть разумный подход. Предприниматель должен иметь право на ошибку и при этом быть защищенным конструкцией юридического лица, если им не было допущено явных злоупотреблений. В противном случае всякая предпринимательская инициатива в стране будет со временем сведена на нет.
Над материалом работали:
