Задачи финансово-экономической экспертизы во многом коррелируют с ключевыми обстоятельствами, которые необходимо установить суду при определении оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.
Какие задачи решают эксперты?
При привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности или к ответственности за убытки суду крайне важно разобраться с обстоятельствами банкротства. В первую очередь это:
1. Дата объективного банкротства: когда бизнес окончательно и бесповоротно утратил возможность расплатиться по требованиям кредиторов, при этом, эта дата важна в двух аспектах: необходимо понять, кто был «у руля» должника в этот момент и насколько он пропустил дату подачи заявления о банкротстве.
2. Причина банкротства: привели ли к банкротству объективные рыночные факторы или причина в выводе КДЛ активов должника. Решение этих вопросов неразрывно связано с последующим привлечением КДЛ к ответственности: нависнет ли дамоклов меч субсидиарки над значительным количеством лиц, участвовавших прямо или косвенно в принятии управленческих решений, или они смогут доказать свою непричастность к формированию недостаточности активов.
3. Были ли в действиях КДЛ нерыночные сделки и насколько критично они повлияли на ухудшение финансового состояния — от этого зависит: наличие оснований к привлечению к ответственности, выбор — субсидиарка или убытки, и собственно, размер субсидиарки.
К решению всех трех задач могут привлекаться эксперты и специалисты. Обобщая крайне разношерстную практику, надо отметить, что привлекаются они «очень по-разному»:
либо им могут поставить глобальную цель: установить признаки преднамеренного банкротства / определить дату / причину объективного банкротства в буквально правовых формулировках вопросов на экспертизу;
либо решить отдельные вопросы: разобраться с искажениями учета и отчетности, рыночностью и целесообразностью совершенных сделок, установить, как эти сделки повлияли на финсостояние, проверить финанализ конкурсного управляющего, выявить период существенного ухудшения финансового состояния должника.
Задачи суды ставят самого широкого спектра, в том числе вынося на финансово-экономическую экспертизу и однозначно правовые вопросы, включая квалификацию сделок и действий КДЛ. ВС РФ в двух своих всем известных определениях пытался остановить этот процесс, но сделал это достаточно неоднозначно, назвав ряд чисто экономических задач вопросами права.
Так, в своем Определении от 28.09.2020[1] ВС РФ поддержал практику отказов в назначении судебных финансово-экономических экспертиз. ВС РФ разъяснил, что «неплатежеспособность с точки зрения законодательства о банкротстве является юридической категорией, определение наличия которой относится к исключительной компетенции судов, равно как и категории добросовестности, разумности, злоупотребления, вины и проч.», «по смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта (в данном случае оценка финансового состояния должника), в то время как установление признаков неплатежеспособности относится к вопросам права».
Если отбросить очень спорное для любого экономиста (не только эксперта) утверждение, что неплатежеспособность — это юридическая категория, то основная идея, которую доводит Верховный суд РФ до судей, — точку при определении даты и причины объективного банкротства должен ставить арбитражный суд, а не судебный эксперт. Термины «объективное банкротство», «дата объективного банкротства», «признаки банкротства» и даже «признаки неплатежеспособности» (конечно, последнее — не вполне корректно) — исключительно юридическая терминология и оценка, и эксперты должны оставаться на своем поле фактических исследований и вычислений.
Насколько далеки пределы этого поля, дает понять судьям и иным участникам процесса другое Определение ВС РФ от 30.01.2020[2], где, в частности, указано, что «обстоятельства, подтверждающие объективное банкротство подконтрольного лица, могут быть установлены в том числе из косвенных признаков, таких, например, как прекращение платежей по обязательствам и т. п. Таким образом, учитывая, что вопросы о наличии признаков неплатежеспособности, недостаточности имущества, а также о дате наступления объективного банкротства являются вопросами права, постановка их перед экспертом является неправомерной»[3]. «По смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта, а не оценки его влияния»[4].
Очевидно, что здесь смешался чисто правовой контекст — квалификацию влияния сделок и деяния как причин банкротства, безусловно, должен давать только суд, и чисто экономический — выявление этих негативных факторов и построение расчетной модели по их влиянию.
В итоге в настоящее время банкротные дела из всех экономических споров — это самая неожиданная история для экспертов, где в одном суде правовым могут назвать вопрос по определению финсостояния и не назначить экспертизу, а она явно нужна, а в другом — поставить в экспертизе вопросы по установлению признаков преднамеренного банкротства, принять такое заключение и взять его в основу решения.
Подливает масла в огонь отсутствие обоснованных и внятных методик — что именно должны делать эксперты в банкротном споре. Так, существующая нормативно-методическая база в области использования специальных знаний в сфере банкротства,
[1] Определение ВС РФ от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837.
[2] Определение ВС РФ от 30.01.2020 № 305-ЭС18-14622 (4,5,6) по делу № А40-208525/2015.
[3] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.02.2023 № Ф08-13167/2022 по делу № А53-5234/2017.
[4] Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.07.2022 № Ф10-4695/2019 по делу № А14-7544/2014.
касающаяся вопросов финансово-экономической экспертизы, представлена следующими актами:
— Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 855 (далее — Постановление № 855);
— Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 года № 367 (далее — Постановление № 367);
— Методические рекомендации по проведению финансово-экономической экспертизы, назначенной в ходе предварительного следствия, судебного разбирательства уголовных дел, возбужденных по признакам преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, и Методические рекомендации для специалистов, привлекаемых к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, при проверке следователем сообщения о преступлении, предусмотренном ст. 196 УК РФ, утвержденные Приказом Минэкономразвития РФ от 05.02.2009 № 35 (далее — Приказ № 35).
Ключевые нормативные акты, регулирующие работу АУ по проведению финансового анализа, постановления № 855 и № 367, существенно устарели, не дают алгоритма, описывающего, каким образом необходимо установить дату объективного банкротства и его причины. Приказ № 35 также имеет больше обзорный, чем методический характер, и не раскрывает достаточной методики, позволяющей на необходимом научно обоснованном уровне решить задачи финансово-экономической экспертизы в уголовном процессе.
Эксперты и специалисты, вовлекаемые в банкротные споры, находясь в ином поле регулирования АПК РФ и ЗоБ, на свое усмотрение, как правило, выборочно используют положения указанных актов, а также научной литературы по финансовому анализу. Проблема отсутствия общепринятой методики финансово-экономической экспертизы в банкротстве крайне остро стоит последние 20 лет.
Какие вопросы являются ключевыми методическими аспектами финансово-экономической экспертизы в банкротстве?
На наш взгляд, задачи финансово-экономической экспертизы во многом коррелируют с ключевыми обстоятельствами банкротства, которые необходимо установить арбитражному суду при принятии решений о привлечении к ответственности:
дата объективного банкротства (эксперты определяют динамику финансового состояния, выявляют искажения в учете и финансовой отчетности, устанавливают дату возникновения недостаточности имущества для удовлетворения требований кредиторов);
причина банкротства (эксперты изучают и ранжируют факторы, негативно влиявшие на финансовое состояние, определяют факторным анализом степень влияния каждой сделки, операции, иного факта хозяйственной деятельности);
наличие «схемных» сделок КДЛ (изучение и выявление экспертами в массиве экономических материалов информации об убыточных и экономически неэквивалентных и нецелесообразных операциях);
наличие внешних негативных факторов и степень их влияния на финансовое состояние;
роль бенефициара, руководства и иных КДЛ в возникновении кризисной ситуации, был ли пропуск даты подачи заявления о банкротстве (определение экспертами даты наступления периода критического ухудшения финансового состояния должника);
основания для привлечения КДЛ к ответственности за убытки / к субсидиарной ответственности (определение экспертами периодов существенного и критического ухудшения финансового состояния должника и их причины, анализ сделок, расчет убытков, анализ внешних факторов).
В таком алгоритме эксперты остаются в вопросах факта — в пределах своей расчетной модели финансового состояния и наложения на нее влияния выявленных факторов, а вопросы права — итоговую квалификацию даты и причину объективного банкротства, злонамеренности в сделках дает суд.
Однако ряд вопросов остается дискуссионным и в этой модели — «внутренние» действия эксперта в его расчетной модели также можно отнести к правовым или ревизионным. Например, вопросы выявления сделок, совершенных на нерыночных основаниях, оценки контрагентов должника, оценки достоверности бухгалтерского учета и наличия в нем ошибок и искажений, оценки заключений арбитражного управляющего с финансовым анализом и признаками преднамеренного или фиктивного банкротства — это все крайне спорные для классической судебной экспертизы аспекты. Вместе с тем эти вопросы все равно требуют для своего разрешения применения специальных знаний.
Как тут быть? Проводить аудиторские проверки и восстанавливать бухгалтерский учет в каждом случае банкротства? На наш взгляд, надо оставаться в рамках классических форм использования специальных знаний. Учитывая более жесткие ограничения по пределам компетенции судебного эксперта, сторонам методически корректнее ряд дискуссионных вопросов заранее изучить в рамках внесудебных исследований, а затем через процессуальные действия и взаимодействие с судом данным вопросам можно дать юридическую оценку и заложить в качестве исходных данных для судебной экспертизы, особенно касаемо искажений и оценки конкретных сделок со статусом контрагента.
Кто и как все-таки определяет причину банкротства?
Предложенная модель не снимает всего градуса дискуссии о том, кто и как определяет причину банкротства. Значительное количество судей считает этот вопрос своей исключительной компетенцией и самостоятельно устанавливает причинно-следственную связь между влиянием сделок и наступлением банкротства. А кто-то и не устанавливает, останавливаясь при вынесении решений на констатации неравноценного встречного исполнения сделок КДЛ и наступлении факта банкротства, точечно назначая оценочные экспертизы.
В противоположном углу — экономисты, которые напоминают, что исследование и идентификация причины банкротства — это один из фундаментальных вопросов именно экономической, а не юридической науки, по которому написано не менее сотни трудов экономистами с мировыми именем (в том числе всем известные модели Бивера и Альтмана).
Так, экономисты считают, что установить причину банкротства в компании, где была хоть какого-то масштаба реальная финансово-хозяйственная деятельность, без создания расчетной модели, проведения факторного анализа невозможно. Точнее, возможно, но неправильно. Также невозможно и корректно установить период существенного ухудшения финансового состояния без рыночной оценки активов, устранения в финансовой отчетности искажений от установленных судом арбитражным управляющим, а может быть, и самим экспертом сделок, приводящих к формированию технических или неэквивалентных активов, фиктивных обязательств.
Попытки решить эти вопросы без экспертов вполне обоснованны при идеальном финансовом анализе от арбитражного управляющего либо в очевидных ситуациях, где фактически не было реальных активов и финансово-хозяйственная деятельность характеризуется небольшим объемом понятных операций. В значительном количестве случаев банкротства реального среднего и крупного бизнеса установить ключевые обстоятельства банкротства без привлечения экспертов и специалистов невозможно, есть высокий риск прийти к неверным выводам.
Вероятно, истина в этой дискуссии посередине, поскольку эксперт и специалист также ограничены своим анализом и не могут преодолеть многие чисто правовые развилки, связанные с квалификацией сделок, их реальным содержанием. В рассматриваемом случае необходимо, как всегда, искать баланс между экономикой и правом. На наш взгляд, актуальная методическая начинка финансово-экономической экспертизы в банкротстве через апробированные и утвержденные профессиональным сообществом методические рекомендации представляется основным инструментом разделения вопросов права и факта и способом нахождения баланса между ними.
Над материалом работали:
