Арбитражный управляющий по-американски. Каковы правила банкротной игры в Штатах и можно ли переложить опыт трастового института на российские реалии?

Trustee is… trustee?

Институт trustee часто представляется для российского юриста запутанным. Это происходит из-за игры слов между доверительными управляющими и из-за особенностей организации собственности в общем праве.

Наименование того, кого в российской практике принято называть арбитражным управляющим, совпадает с доверительным управляющим (trustee от trust – доверять).

В американском представлении банкротный trustee – разновидность доверительного управляющего. Например, в комментарии к американскому Закону о банкротстве (Title 11 of the United States Code) упоминаются any indenture trustee, есть «другие trustee по обязательствам». Получается, банкротный trustee не является универсальным «руководителем» должника, а лишь осуществляет функции одного из доверительных управляющих.

Понятие trustee тесно связано с представлением об имущественной массе (estate).

Вся англо-американская правовая доктрина построена вокруг охраны имущества. В каком-то смысле такое представление перекликается с российской базовой обязанностью арбитражного управляющего «принимать меры по защите имущества должника» в соответствии со ст. 20.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»

Разница в том, что целью является не ликвидация estate, а удовлетворение интересов и возможное сохранение имущественной массы.

Потенциально, каждое лицо уже владеет estate, т.е. набором всех имеющихся у него возможных прав, которые он может реализовать и перевести в денежный эквивалент. Задачей trustee в процедуре банкротства станет выделение из estate возможности для удовлетворения всех интересов кредиторов. Trustee при этом станет держателем титула на время «защиты» estate.

Отношение к имущественной массе у американского trustee совсем не такое, как к конкурсной. Реализация каждого актива рассматривается отдельно. Оценивается перспектива необходимости продажи, а в случае возможности появления «инсайдерской» продажи или продажи по сговору trustee должен обратиться в вышестоящие органы.

Кто такой trustee?

До принятия нового закона о банкротстве в 1978 году trustee в Америке назначался судом. Согласно независимым опросам, многие кредиторы не были довольны таким выбором. Кроме того, поступали жалобы о возможной заинтересованности судей в разрешении дела.

Тогда была создана специальная государственная программа United States Trustees Program, которая находится в подчинении Department of Justice (министерства юстиции). После подачи заявления об ущербе из членов United States Trustees назначаются новые United States Trustee. В свою очередь, United States Trustees назначают private trustees – частных незаинтересованных лиц из специальной группы trustees, которую курируют эти служащие.

Обратим внимание, что названия идентичны: один trustee в этом случае буквально назначает другого trustee. Здесь можно привести аналогию с государственной службой, когда прокурор районной прокуратуры назначает в дело помощника прокурора, который выступит в качестве прокурора в уголовном деле, рассматриваемом в районном суде. На первый взгляд, сложная конструкция, хотя вся трудность заключается лишь в идентичности названий.

Аналогия из прокурорской деятельности не была случайной. Прокуратура в американском деле о банкротстве – надзорный орган, который контролирует буквально все: от выплаты МРОТ в пользу гражданина-должника до собраний кредиторов и отчетов управляющего.

Мысль о государственном арбитражном управляющем, тем более об управляющем в подчинении у прокурора, способна привести нашего управляющего в ужас. Опасности для такой конструкции в России оставим за кадром.

После назначения «старший» государственный trustee предоставляет кандидатуру private (здесь: младшего) trustee. Законом особенно уточняется, что «избранный trustee должен быть таким же незаинтересованным, как назначенный». После выбора кандидатуры (или нескольких кандидатур) кредиторы голосуют за или против нее на собрании.

В случаях, когда желающих нет или дело представляется особенно сложным, «старший» государственный trustee может вести это дело сам. Кроме того, он осуществляет все контрольные функции и взаимодействует с судом.

Trustee vs CRO

В отличие от российского арбитражного управляющего, trustee инкорпорирован в систему государственной службы. Но есть ли другие возможности для добросовестного должника, который хотел бы заявить о своем возможном банкротстве?

Альтернатива «казенному» управляющему была найдена. Вместо trustee компания может самостоятельно выдвинуть кандидатуру Chief Restructuring Officer ( CRO). Вообще-то CRO – один из менеджеров, который отвечает за реструктуризацию. Традиционно его нанимают из какой-то консалтинговой компании. Многие топы, такие как Deloitte, Ernst&Young, KPMG и другие, предлагают подобные услуги.

CRO входит в руководство, а в некоторых случаях по решению корпорации может даже «вытеснить» руководителя.

CRO был предложен в качестве замены trustee. Это незаинтересованное лицо, которое знает компанию изнутри и имеет все необходимые компетенции для того, чтобы осуществлять полноценное руководство

Суды одобрили это решение и стали принимать такие кандидатуры в качестве trustee, но под контролем United States Trustees Program.

Менеджмент обычно имеет много возражений в отношении назначенного trustee. Ведь цель процедуры – расплатиться с долгами и спасти бизнес. А в этих вопросах руководство, как правило, доверяет больше себе, чем стороннему управляющему.

Sally McDonald Henry
Профессор Texas Tech School of Law Sally McDonald Henry
«

Между судьями и управляющими

Представить трастовый институт в российском банкротстве очень трудно. Дело в том, что бизнес воспринимает государство не как доверенное лицо, а, скорее, как соперника. Государство участвует в деле о банкротстве в лице уполномоченных органов, но роль арбитражного управляющего по отношению к ним такая же нейтральная, как и к другим лицам, участвующим в деле. Американский опыт trustee кажется интересным, хотя и совершенно неприменимым в российских реалиях.

Совсем другое дело – CRO. Официальное назначение профессиональных менеджеров из крупных компаний с возможностью последующего участия в банкротном деле могло бы решить современную проблему, когда крупные консалтинги вынуждены ставить в дело «номиналов». Профессиональное управление компанией в отрыве от института арбитражных управляющих могло бы помочь восстановить платежеспособность компании и защитить интересы должника.

Такая постановка вопроса интересна еще и потому, что коренным образом меняет оптику, в соответствии с которой мы должны выступать за предельную независимость арбитражного управляющего. В то же время именно финансовый интерес при условии внешнего контроля мог бы стимулировать арбитражного управляющего работать на благо компании.

Действующие лица:

Sally McDonald Henry
профессор Texas Tech School of Law

Над материалом работали:

Алина Леонова
юрист, редактор Портал «PROбанкротство»