В своей статье я хотел бы показать, что для разрешения актуальных вопросов судебной практики нужно сначала определиться с базовыми понятиями, обративших для этого к уже привычным нам разработкам теории гражданского права.
В качестве отправной точки для своих рассуждений я хотел бы привести из собственной практики Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее — АС СПб и ЛО) от 21.08.2019 по делу № А56-19379/2016/ж.1.
В рамках соответствующего обособленного спора несколько физических лиц обжаловали бездействие конкурсного управляющего Чернышевой А. С. по необращению в суд с заявлением о признании недействительным соглашения об отступном от 06.07.2017, совершенного между ООО «Стройкорпорация «Элис» (должником) и ООО «Аптекарский».
Суд в целом согласился с доводами заявителей и признал ненадлежащим бездействие конкурсного управляющего, а также предоставил кредиторам право самостоятельно оспорить указанное соглашение.
Однако ключевой для настоящий статьи момент, который отражен в указанном определении, состоял в следующем. Кредиторы-заявители в качестве отдельного требования просили обязать конкурсного оспорить соответствующую сделку.
Однако суд не стал отдельно указывать в резолютивной части определения на обязание управляющего оспорить сделку, посчитав такое указание излишним. Дело в том, что сама негативная характеристика бездействия конкурсного управляющего уже является механизмом его косвенного принуждения, а прямой механизм принуждения здесь невозможен.
Постановлениями суда апелляционной инстанции от 19.11.2019 и суда округа от 30.06.2020 определение оставлено без изменений.
Достаточно простой вывод, содержащийся в определении от 21.08.2019, имеет далеко идущие последствия.
Сначала обратимся к тому, как Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — закон о банкротстве) регулирует вопрос о жалобах на арбитражных управляющих.
Анализ действующего закона и понятие гражданско-правовой ответственности
Право кредиторов обращаться с жалобами на действия арбитражных управляющих провозглашается в пп. 1 и 3 ст. 60 закона о банкротстве. При этом законодатель предусматривает такое право косвенным образом. Буквальный текст указанных пунктов сводится лишь к установлению порядка рассмотрения подобных жалоб — в судебном заседании в течение месяца с даты, когда жалоба поступит в суд.
Но если законодатель предусматривает порядок рассмотрения жалоб, это значит, что такие жалобы в принципе могут подаваться. Хотя, конечно, нормы, в которой говорилось бы: «Лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе обжаловать действия (бездействие) арбитражного управляющего», закон не содержит.
Одновременно закон о банкротстве указывает на обязанность управляющего возместить убытки, причиненные должнику, кредиторам и иным лицам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей (п. 4 ст. 20.4 закона о банкротстве).
Строго говоря, такое указание является излишним. П. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 25.12.2013
№ 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве» провозглашает то, что отношения арбитражного управляющего и конкурсной массы являются договорными, и к ним применимы нормы о подряде и о возмездном оказании услуг (гл. 37 и 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее — ГК РФ).
Следовательно, в случае ненадлежащего исполнения управляющим своих обязанностей или неисполнения таковых может быть применена общая норма о том, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).
По всей видимости, авторы закона о банкротстве указали на обязанность арбитражного управляющего возместить убытки ввиду того, что в 2002 году природа правоотношений между арбитражным управляющим и конкурсной массой казалась им не столь очевидной.
Другой не менее важной мерой ответственности, которая может быть применена к арбитражному управляющему, является его отстранение от дальнейшего исполнения своих обязанностей. Для нашего анализа обратимся к ст. 145 закона о банкротстве (аналогичные положения предусмотрены применительно и к остальным процедурам банкротства).
Первые два основания для отстранения управляющего непосредственно связаны с удовлетворением жалобы на его действия (абз. 2 и 3 п. 1 указанной статьи). В первом случае, когда речь идет об отстранении управляющего по инициативе собрания кредиторов, не говорится прямо о жалобе, но понятно, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсного управляющего устанавливается именно на основании таковой.
В случае если жалоба на действия (бездействие) управляющего подается отдельным кредитором, то условия удовлетворения жалобы являются более строгими, поскольку они включают необходимость доказывания факта нарушения прав конкретного кредитора и наличие убытков или вероятность их причинения. Однако это не отменяет того, что заявление об отстранении фактически является продолжением жалобы на действия (бездействие) управляющего.
Другие основания для отстранения управляющего (например, выявление обстоятельств, препятствовавших его утверждению, или исключение из саморегулируемой организации) не являются мерами ответственности, а представляют собой меры защиты конкурсной массы.
Мы подошли вплотную к определению того, что такое гражданско-правовая ответственность. Здесь уместно обратиться к теоретическим разработкам.
В учебнике Санкт-Петербургского государственного университета по гражданскому праву такая ответственность определяется как применение к правонарушителю мер, в результате которых у него изымается и передается потерпевшему имущество, которое правонарушитель не утратил бы, если бы не совершил правонарушения (Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 — 6-е изд., перераб. и доп. / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, изд-во «Проспект», 2007. С. 647).
В том же учебнике подчеркивается, что гражданско-правовая ответственность носит только компенсационный характер, поскольку преследует лишь цель возместить пострадавшему его потери, но не наказать его, то есть не предполагает возложения на нарушителя некоего дополнительного бремени по сравнению с нанесенным ущербом (там же).
Однако тезис о том, что гражданско-правовая ответственность носит только компенсационный характер, не бесспорен. Так, А. Г. Карапетов указывает на то, что только компенсационная защита гражданских прав становится неэффективной ввиду проблемы недокомпенсации убытков по причине затруднительности доказывания их размера.
Сведение гражданско-правовой ответственности лишь к компенсации потерь вызывает риск оппортунистического поведения, поскольку возмещение убытков становится своеобразной «платой» за совершение нарушения. Ввиду этого автор полагает оптимальной карательно-компенсационную модель защиты (Карапетов А. Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 309–333).
В пользу карательной функции гражданско-правовой ответственности высказывается и Д. А. Липинский (См.: Липинский Д. А. Карательная и восстановительная функции гражданско-правовой ответственности // Российская юстиция. 2015. № 10. С. 42–45.)
В учебнике по гражданскому праву под редакцией А. П. Сергеева подчеркивается, что гражданско-правовая ответственность, как и любая ответственность, влечет для нарушителя отрицательные последствия, и потому ей присуща карательная функция. Другое дело, что подобная функция в отличие от публично-правовой ответственности (уголовной и административной) направлена на имущество, а не на личность нарушителя (Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1 / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева [и др.]; под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. С. 947).
Наличие штрафной (наказательной) функции гражданско-правовой ответственности признается и в учебнике по гражданскому праву Московского государственного университета (Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: учеб. для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / [Ем В. С. и др.]; отв. ред. Е. А. Суханов. — 3-е изд. перераб и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 592).
Отрицание карательной функции гражданско-правовой ответственности приводит нас к тому, что отстранение арбитражного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей не будет признаваться таковым, а значит, наличие или отсутствие его вины в допущенных нарушениях не будет иметь значения.
Однако для конкретного арбитражного управляющего подобное отстранение может быть равносильно запрету на профессию, на что обратил внимание Пленум ВАС РФ в абз. 7 п. 56 Постановления от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».
Сложно сказать, какая мера является для управляющего более серьезной: взыскание убытков или отстранение. Как мне кажется, обе эти санкции достаточно ощутимы для любого управляющего.
По этой причине и ту и другую следует признать мерами ответственности.
Правило делового суждения как частный случай возложения ответственности на началах вины
Как известно, для возложения на лицо гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие четырех условий: противоправность, наличие ущерба, причинно-следственную связь и вину (Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 — 6-е изд., перераб. и доп. / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, изд-во «Проспект», 2007. С. 665–682).
Общим правилом, закрепленным в п. 1 ст. 401 ГК РФ, является привлечение к ответственности на началах вины. Исключение составляет только ответственность предпринимателей: они отвечают на началах риска (п. 3 той же статьи). Правда, применительно к деликтной ответственности предприниматели также отвечают на началах вины в силу п. 2 ст. 1064 ГК РФ. Значение последнего состоит именно в том, чтобы предприниматели отвечали за деликт на началах вины, ведь в противном случае к ним применялась бы общая норма п. 3 ст. 401 ГК РФ.
И вот здесь начинается самое интересное. Как известно, до 31.12.2008 арбитражные управляющие должны были иметь статус индивидуального предпринимателя. Однако все изменилось с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"». Данный закон исключил подобное требование к арбитражному управляющему, признав его лицом, осуществляющим профессиональную деятельность (п. 1 ст. 20 закона о банкротстве в действующей редакции).
Это изменение повлекло для арбитражных управляющих некоторые негативные последствия, например, в виде невозможности применять упрощенную систему налогообложения (Определение ВС РФ от 14.09.2015 № 301-КГ15-5301).
В свое время в одном из своих определений я предложил именовать тех лиц, которые занимаются профессиональной деятельностью, но не являются индивидуальными предпринимателями, лицами свободных профессий (Определение АС СПб и ЛО от 29.10.2020 по делу № А56-125191/2019). Этот судебный акт стал предметом довольно ожесточенной критики.
Однако пока никто не предложил более удачного термина для обозначения лиц, которых законодатель не признает предпринимателями, но которые систематически извлекают доход от занятия профессиональной деятельностью.
Но, как бы ни горевали арбитражные управляющие от того, что законодатель отрицает наличие у них предпринимательского интереса, следует видеть хорошее и в том, что сначала кажется плохим.
Дело в том, что если арбитражные управляющие не являются предпринимателями, то к ним подлежит применению п. 1, а не п. 3 ст. 401 ГК РФ, а значит, они отвечают на общих основаниях, то есть на началах вины.
Из этого, в свою очередь, следует то, что через такую традиционную для гражданского права категорию, как вина, может быть обосновано применение к арбитражным управляющим правила о деловом суждении.
Сущность правила о деловом суждении и его примеры за рамками дел о банкротстве
Правило о деловом суждении вкратце состоит в следующем. Как известно, «мы все сильны задним умом». В свете того, что судебное познание практически всегда носит ретроспективный характер (за исключением случаев оценки процессуального поведения), суд оценивает поведение лица, уже зная, к каким последствиям это поведение привело.
Однако привлечение к ответственности на основании подобного знания не всегда верно и не всегда справедливо, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, действовало в совершенно иной ситуации, располагая совершенно другим объемом информации и средствами ее получения.
Правило делового суждения состоит в том, что действия лица, привлекаемого к ответственности, должны оцениваться не с позиции того знания, которым мы обладаем post factum, а исходя из той ситуации, в которой это лицо находилось на момент принятия соответствующего решения.
Это не значит, что всегда правомерно действует тот, кто исходит из имеющегося у него объема информации. У управленца есть и подразумеваемая обязанность принять разумные меры для получения дополнительной информации из доступных ему источников. Например, директору перед заключением крупной сделки желательно обсудить ее последствия с юристом, бухгалтером, налоговым консультантом и т. п.
Важным ориентиром в раскрытии понятия делового суждения является Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». В частности, в пп. 2 и 3 данного постановления раскрывается, когда действия руководителя признаются добросовестными и разумными, а когда нет.
Так, в п. 3 указано, что действия директора признаются неразумными, если он принял решение без учета доступной ему информации или не принял мер по получению информации, наличие которой требуется для принятия решений с учетом текущей деловой практики.
Важно отметить, что п. 12 обсуждаемого постановления распространяет его действие на внешних и конкурсных управляющих.
Другим важным источником, где нашла свое отражение концепция делового решения, является Определение ВС РФ от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670.
Его обстоятельства были следующими.
В деле о банкротстве ООО «Волгоградский завод буровой техники» рассматривался вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности его бывшего директора Зацаринного Н. М.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, однако суд апелляционной инстанции и суд округа, напротив, признали соответствующее заявление кредитора обоснованным.
Суды установили, что должник стал обладать признаками неплатежеспособности по состоянию на 30.09.2013, однако гражданин Зацаринный Н. М. не выполнил возложенной на него обязанности по обращению в суд с заявлением о признании общества банкротом.
Однако Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ обратила внимание на следующее.
У должника совместно с его аффилированным лицом — ООО «ТД «ВЗБТ» — имелся план по выпуску буровых установок для ОАО «Сургутнефтегаз» в рамках ранее заключенного контракта. Реализация подобного плана принесла бы всей группе выручку в размере более 6 млрд руб. Кроме того, ответчик провел успешные переговоры о реструктуризации задолженности с мажоритарным кредитором — крупной кредитной организацией.
Принятые по делу судебные акты были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение.
В этом казусе правило о деловом суждении представлено практически в выкристаллизованном виде. Безусловно, что суд, рассматривающий дело о банкротстве, уже знает о том, что план по выпуску буровых установок не сработал и завод стал банкротом.
Однако если поставить себя на место гражданина Зацаринного Н. М., то следовало признать, что в 2013 году у него все же были разумные основания полагать, что этот план удастся воплотить в жизнь и восстановить платежеспособность общества-должника.
Применительно к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 61.12 закона о банкротстве, применение правила делового суждения означает следующее. Если руководитель должника не обратился своевременно (п. 2 ст. 9 закона о банкротстве) с заявлением о признании должника банкротом, однако у него был разумный план выхода из кризиса, то противоправность в его действиях присутствует, а вины, напротив, не имеется, а это исключает привлечение его к субсидиарной ответственности.
Применение правила делового суждения в отношении арбитражных управляющих
Теперь посмотрим, как обстоят дела в самих делах о банкротстве.
Практика применения правила делового суждения к арбитражным управляющим в делах о банкротстве пока не выглядит столь однозначной, имеются как положительные, так и отрицательные примеры на этот счет. Приведу два примера, которые кажутся мне наиболее важными.
Одним из наиболее критикуемых судебных актов в аспекте отрицания правила о деловом суждении было Определение ВС РФ от 16.11.2020 № 307-ЭС20-11632.
В нем шла речь о ситуации, когда финансовому управляющему было вменено неоспаривание сделок должника-гражданина на общую сумму 320 344 985 руб. 50 коп., которые были совершены в пользу сыновей последнего.
Суды первой и апелляционной инстанций привлекли управляющего к административной ответственности, однако суд округа с ними не согласился и отказал в удовлетворении соответствующего заявления.
Тем не менее Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ поддержала позицию судов первой и апелляционной инстанций, указав в числе прочего на то, что вышеуказанные сделки были в последующем эффективно оспорены уполномоченным органом.
Возможно, что в рассматриваемом случае поведение конкретного арбитражного управляющего вызвало у Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ довольно резкое осуждение, и в ход пошли все аргументы. Вероятно, что последующее оспаривание сделок уполномоченным органом было дополнительным аргументом в пользу приведенной позиции.
Однако с внешней стороны основа для применения правила о деловом суждении, конечно, была поколеблена.
Тем не менее в других источниках ВС РФ, напротив, высказался достаточно определенно в пользу применения в отношении арбитражных управляющих правила о деловом суждении.
Так, в п. 14 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 за 2021 год (утвержден Президиумом ВС РФ 10.11.2021) была воспроизведена позиция, ранее отраженная в Определении того же суда от 08.04.2021 № 305-ЭС20-20287 по вопросу о том, в какой очередности погашается текущая задолженность по земельному налогу и налогу на имущество в отношении предмета залога.
ВС РФ пришел к выводу о том, что такие налоги уплачиваются за счет выручки от реализации заложенного имущества до начала расчетов с залоговым кредитором, то есть в порядке п. 6 ст. 138 закона о банкротстве.
Однако при этом к заголовку указанного пункта было сделано примечание, согласно которому сформулированная в нем позиция не может рассматриваться как основание для привлечения арбитражного управляющего к гражданской или административной ответственности, если выручка от продажи предмета залога была распределена до ее формирования.
Нужно отметить, что толкование, данное п. 6 ст. 138 закона о банкротстве в вышеназванном определении, было довольно неожиданным, ведь в буквальном тексте этого пункта ничего не сказано про погашение налоговой задолженности за счет выручки от продажи предмета залога.
Я убежден в том, что нормы о приоритетном удовлетворении требований отдельных кредиторов с точки зрения логики законодательного регулирования это всегда нормы-исключения. Так, если обратиться к п. 4 ст. 134 закона о банкротстве, то можно увидеть то, что отнесение требований к третьей очереди удовлетворения является общим правилом, а к приоритетным первой и второй очередям — исключением.
Аналогичным образом следует толковать и п. 6 ст. 138 закона о банкротстве — как норму — исключение из общих правил о распределении выручки от продажи предмета залога (пп. 1 и 2 той же статьи).
В обсуждаемом Определении ВС РФ прямо признает наличие конфликта между грамматическим и телеологическим толкованием нормы и отдает приоритет последнему. Как пояснила Судебная коллегия, было бы явно несправедливым, если бы залоговый кредитор имел право на приоритетное удовлетворение его требования за счет стоимости предмета залога, но одновременно не нес бы бремени его содержания (в виде уплаты налогов). Это бремя возлагалось бы тогда на незалоговую часть массы, что несправедливо.
Но если толкование нормы было неочевидным, и сам ВС РФ выбирал между двумя способами ее толкования, то совершенно ясно, что риск подобной правовой неопределенности не может возлагаться на арбитражного управляющего. А раз управляющий не мог разумно предвидеть того, как истолкует норму ВС РФ, то должно включаться правило о деловом суждении.
Таким образом, позиция о применении к управляющим правила о деловом суждении постепенно пробивает себе дорогу в правоприменительной практике, хотя и не без проблем.
О соотношении жалобы на действия (бездействие) управляющего и мер ответственности
Сделав вышеприведенные выводы, я хотел бы подчеркнуть: само по себе удовлетворение жалобы на действия арбитражного управляющего не может рассматриваться как привлечение его к ответственности. Таковой является только взыскание убытков или отстранение управляющего от занимаемой должности. Само по себе удовлетворение жалобы не возлагает на управляющего каких-либо негативных имущественных или организационных последствий.
Но в чем тогда значение жалобы на действия (бездействие) управляющего, если она подана отдельно?
На мой взгляд, значение подобной жалобы аналогично значению иска об исполнении обязательства в натуре, возможность подачи которого предусмотрена ст. 308.3 ГК РФ. Важный вывод из данного тезиса состоит в том, что понуждение управляющего действовать должным образом возможно только тогда, когда у лица, участвующего в деле о банкротстве, есть в этом правомерный интерес (более подробно о понятии интереса см.: Р. ф. Иеринг. Интерес и право. Ярославль. Типография губернской земской управы, 1880. С. 1–114).
Природа подобной жалобы ближе к искам о признании, чем к искам о присуждении, поскольку ее эффект заключается лишь в самой констатации судом правомерности или неправомерности определенных действий (бездействия). Однако применительно к искам о признании всегда особенно остро стоит вопрос в обосновании заявителем своего интереса в подаче и удовлетворении таковых.
Весьма характерный пример: нельзя предъявить иск о признании права собственности, если истец не владеет вещью (п. 58 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). В таком случае его интерес может быть удовлетворен только в результате виндикации соответствующего объекта.
Именно по этим соображениям следует признать, если неправомерное действие (бездействие) управляющего уже состоялось и его негативные последствия наступили, то никакого интереса в подаче самой по себе жалобы нет и быть не может. Интерес просто «насолить» управляющему не может быть признан правомерным.
Приведу несколько примеров.
Если, предположим, арбитражный управляющий не обращается в суд с заявлением о признании недействительной сделки и еще не пропущен срок исковой давности, то у кредитора, безусловно, есть интерес в том, чтобы обжаловать бездействие управляющего. Таковой состоит в побуждении управляющего оспорить сделку.
Если же, например, срок исковой давности был пропущен, то интереса побудить управляющего оспорить сделку уже нет, но есть правомерный интерес во взыскании с него убытков, вызванных неоспариванием сделки.
Если управляющий в очевидной ситуации не заявил возражений против требования кредитора, это требование рассмотрено и во включении его в реестр отказано, то интереса в оспаривании бездействия управляющего нет. В то же время может быть признан правомерным интерес в отстранении управляющего, поскольку неоспаривание требования в очевидной ситуации может свидетельствовать об отсутствии у него должных компетентности, добросовестности или независимости (п. 56 Постановления № 35).
В Определении ВС РФ от 23.03.2015 307-ЭС14-5320, где приведена правовая позиция о допустимости рассмотрения обособленных споров после завершения конкурсного производства, речь идет о рассмотрении спора о взыскании убытков с арбитражного управляющего.
В случае когда будет удовлетворена жалоба на управляющего, а за ней последует заявление о взыскании убытков или заявление об отстранении управляющего, то судебный акт по результатам рассмотрения жалобы станет своеобразным промежуточным судебным решением (подробнее см.: Шевченко И. М. О необходимости промежуточных судебных решений в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2019. № 4. С. 30–34).
Тем не менее следует признать, что «разбивка» процесса на части (то есть разделение признательной и присудительной частей иска) — это прерогатива суда; в этом отражается концепция управления делом. Если у лица, участвующего в деле о банкротстве, нет самостоятельного интереса в удовлетворении жалобы, он не может подать жалобу с расчетом на будущее требование о взыскании убытков; вторую часть требования нужно подавать сразу.
Интереса в отдельной подаче жалобы точно нет в ситуации, когда полномочия управляющего уже прекращены либо завершена или прекращена процедура банкротства. В противном случае жалоба превращается в механизм сведения счетов, а это опять-таки неправомерный интерес.
6. Вывод
Насколько мне известно, пока никем не предпринималась попытка серьезно исследовать вопрос о правовой природе жалоб на действия арбитражных управляющих, и, как мне кажется, серьезная исследовательская работа еще впереди. Надеюсь, что в своей небольшой статье мне удалось расставить некоторые вешки на этом пути. При этом, как показано выше, дискуссия на обсуждаемую тему вполне возможна с точки зрения привычных норм и институтов как гражданского права, так и арбитражного процесса.
Позиция, отраженная в настоящей статье, является личным мнением автора и не может рассматриваться как официальная позиция Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
Над материалом работали:
