По мере развития правоприменительной практики высших судебных инстанций находят свое разрешение отдельные пробелы в регулировании, однако комплексных подходов к разрешению спорных ситуаций все-таки не хватает.
Отечественное гражданское законодательство исходит из признания автономии воли юридических лиц как самостоятельных субъектов права, имеющих свое имущество, которым они отвечают по своим долгам (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 56 ГК РФ). Формирование самостоятельной воли юридического лица происходит в процессе его создания в результате волеизъявления одного или нескольких лиц, принявших решение вложить собственный капитал в имущественный фонд создаваемой корпорации в обмен на предоставление права осуществлять корпоративные права для ведения предпринимательской деятельности, преследующей определенную, как правило, законную цель.
Однако некоторые представители бизнес-сообщества рассматривают конструкцию (форму) юридического лица лишь в качестве способа (инструмента) ограничения личной имущественной ответственности, позволяющего максимизировать прибыль и получить необоснованные преимущества в результате незаконного и недобросовестного осуществления субъективных гражданских прав, нарушения общепринятых стандартов и правил осуществления предпринимательской деятельности.
Несмотря на то, что принцип автономии воли является одним из столпов построения всей отечественной правовой системы, с практической точки зрения не менее значимым является принцип судебной защиты и обеспечения восстановления нарушенных прав участников гражданского оборота. Реализация названного принципа в отношениях несостоятельности (банкротства) достигается посредством обращения к доктрине «срывания корпоративной вуали», которая позволяет в исключительных случаях возложить имущественную ответственность на лиц, нарушающих запрет на использование правовой формы юридического лица в целях причинения вреда независимым участникам гражданского оборота (пп. 3, 4 ст. 1, п. 1 ст. 10 ГК РФ).
Ключевой фигурой любой корпорации является руководитель (директор, президент и т. д.), который непосредственно формирует волю юридического лица, в установленном порядке реализует права и обязанности корпорации как участника гражданского оборота, осуществляет полномочия собственника в отношении имущества, а также отвечает за результаты принятых управленческих решений, производственных и иных бизнес-процессов.
В связи с этим законодательство о банкротстве возлагает на руководителя должника (и иных контролирующих должника лиц) дополнительные обязанности, неисполнение которых с высокой степенью вероятности приведет к привлечению этих лиц к имущественной, административной и уголовной ответственности, а возможно, и иным неблагоприятным последствиям (напр., лишению права занимать руководящие должности вследствие дисквалификации).
Нежелание принимать на себя подобные риски обуславливает переход контролирующих лиц в «теневой сектор», для чего фактические управленцы выходят из органов управления должников, а на их места назначаются подконтрольные номинальные управленцы. Тем самым контролирующие лица, в отсутствие формально-юридической связи с юридическим лицом, осуществляют опосредованное руководство деятельностью общества. Такой опосредованный контроль может достигаться разными способами: от мобильных звонков и сообщений, поступающих подконтрольному руководителю, нахождения в отношениях родства (или свойства) с лицами, входящими в органы управления корпорации до создания и участия в сообществе закрытого типа со сложной многоуровневой (выстроенной на основе иерархической подчиненности) структурой. Подконтрольность может возникать и по условиям заключенных с должником сделок [напр., заключение между номинальным и фактическим собственником соглашения о предоставлении опциона на приобретение всей доли номинального собственника в обществе с безотзывной офертой; заключения договора залога доли в уставном капитале (акций) общества с указанием на осуществление корпоративных прав участника такой корпорации залогодержателем; залоговый контроль над активом, запрещающий совершать те или иные юридически значимые действия с имуществом без согласия залогодержателя]; контроль мажоритарного держателя кредиторской задолженности компании.
В результате проводимых изменений в обществе выстраивается новая система управления, состоящая из двух уровней:
подконтрольных лиц (номинальный руководитель и публичные держатели долей общества, сведения о которых в установленном порядке внесены в публичные реестры);
контролирующих лиц (фактическое руководство, принимающее все ключевые решений в сфере предпринимательской деятельности, или «центр принятия решений»).
Структура управления обществом может успешно оставаться вне поля зрения третьих лиц, взаимодействующих с должником, однако с введением в отношении должника процедур несостоятельности (банкротства) ситуация может измениться.
Номинальный руководитель в процедурах банкротства занимает пассивную процессуальную позицию, что может выражаться в следующем: судебные заседания проходят в отсутствие представителей должника; возражения по требованиям кредиторов не поступают; требования арбитражных управляющих о передаче им документов и имущества должника не исполняются. Такой руководитель зачастую не реагирует на подачу арбитражным управляющим заявления об истребовании у него документов и имущества должника и заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Пассивная позиция призвана воспрепятствовать деятельности управляющего и в то же время выполняет поставленную перед «номиналом» задачу обезопасить фактических управленцев.
Однако «теневые собственники» нередко используют «номинальных руководителей» (с их согласия или без него) для целенаправленного причинения вреда в результате совершения следующих фактических и юридических действий (бездействия):
непредставление налоговой и иных форм отчетности;
изменение региона нахождения должника («банкротный туризм»);
нарушение ограничений, предусмотренных ст. 64 закона о банкротстве;
совершение сделок, направленных на вывод активов общества;
наращивание искусственной кредиторской задолженности;
фальсификация документов и искажение отчетности;
сокрытие и (или) уничтожение документов и имущества должника.
Подобное поведение лиц в коммерческом обороте существенным образом нарушает права независимых кредиторов должника, не только вводя их в заблуждение относительно действительного положения дел и структуры управления в компании, но и наносит вред имущественным правам кредиторов, лишает их возможности покрыть имущественные потери за счет привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.
Проведенная законодателем по принципу tabula rasa (Прим.: с лат. — «чистая грифельная доска) реформа института субсидиарной ответственности (2016—2017 гг.) была призвана: устранить несовершенство действовавшего правового регулирования, пересмотрев подходы к привлечению контролирующих должника лиц; изменить баланс сил противодействующих сторон, перераспределив бремя доказывания (за счет применения опровержимых презумпций наличия статуса контролирующего должника лица и доведения должника до банкротства); ужесточить ответственность контролирующих должника лиц за счет увеличения количества оснований ответственности, изменение субъектного состава лиц, подлежащих привлечению к ответственности, и т. д.
Новеллой проведенной реформы также послужили положения, определяющие размер ответственности «номинальных руководителей», а также положения о возможности снижения или даже полного освобождения их от ответственности, если в результате их действий были установлены фактические причинители вреда, существенным образом увеличилась перспектива погашения требований кредиторов, восстановлена или передана корпоративная и финансовая документация должника.
Наиболее распространенными презумпциями доведения до банкротства, которыми оперируют кредиторы и арбитражные управляющие при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, являются: совершение сделок, причинивших вред имущественным правам кредиторов (подп. 1 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве); установление факта отсутствия (непередачи) арбитражному управляющему финансовой и иной обязательной к составлению и хранению документации должника, если такое бездействие существенно затруднило проведение процедуры банкротства (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве).
И если первая из названных презумпций не требует какой-либо дополнительной аргументации, то во втором случае может сложиться ошибочное впечатление, будто бы отсутствие (непередача) документации лишь создает предпосылку к нарушению прав кредиторов.
Согласно разъяснениям, изложенным в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление № 53), в силу п. 3.2 ст. 64, абз. 4 п. 1 ст. 94, абз. 2 п. 2 ст.126 закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему. На случай неисполнения указанной обязанности, арбитражный управляющий вправе истребовать такие документы через суд, а также ссылаться на презумпцию доведения должника до банкротства вследствие действий такого лица.
Политико-правовой смысл презумпции подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве состоит в том, что если контролирующее лицо скрывает документы о финансово-хозяйственной деятельности должника, то, вероятно, такие документы подтверждают факты совершения неправомерных действий, повлекших банкротство должника (См.: Определение СКЭС ВС РФ от 30.01.2020 № 305-ЭС18-14622; Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.02.2023 по делу № А56-102456/2020).
В Определении СКЭС ВС РФ от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079 делается вывод о том, что, уничтожая, искажая или производя иные манипуляции с документацией должника, контролирующее лицо преследует цель скрыть данные о хозяйственной деятельности должника, лишить заинтересованных лиц возможности установить факты недобросовестного осуществления руководителем или иными контролирующими лицами своих обязанностей по отношению к должнику, а также препятствует пополнению конкурсной массы должника.
Таким образом, в основе названной презумпции лежит не предпосылка к нарушению прав кредиторов в будущем, а предположение о том, что управляющему не переданы документы, подтверждающие факты совершения контролирующими лицами неправомерных действий в период, предшествующий введению процедур банкротства.
В Определении СКЭС ВС РФ от 23.01.2023 № 305-ЭС21-18249 (2, 3) (далее — Определение от 23.01.2023) сделаны выводы о том, что круг субъектов, ответственных за непередачу бухгалтерской документации должника управляющему, шире, нежели только руководитель.
Фабула дела № А40-303933/2018 (о банкротстве ООО «Абсолют») основывается на том, что руководителем должника не была исполнена обязанность по передаче документации должника управляющему, что нашло свое подтверждение в судебных актах об истребовании такой документации и о привлечении к субсидиарной ответственности (по подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве). Полагая, что руководитель должника выполнял свои функции номинально, конкурсный управляющий обратились в суд с требованием привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника владельца 99,9% долей в уставном капитале единственного участника должника («теневой руководитель»). Примечательно, что в материалы дела приобщены нотариально удостоверенные пояснения номинального руководителя, в которых указано, что именно он является единственным фактическим руководителем общества, а документы общества всегда находились только в его распоряжении. Однако суды трех инстанций отказались распространить на «теневого руководителя» презумпцию доведения до банкротства в результате непередачи документации управляющему (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве).
Отменяя вынесенные по делу судебные акты и направляя обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отметила следующее:
«…к субсидиарной ответственности подлежат привлечению как теневые, так и номинальные контролирующие лица солидарно (абз. 2 п. 6 Постановления № 53). Первые — поскольку в результате именно их виновных действий стало невозможным погасить требования кредиторов, вторые — поскольку они своим поведением содействовали сокрытию личности действительных правонарушителей.
Предусмотренная абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве обязанность руководителя передать документацию должника конкурсному управляющему в равной степени (солидарно) распространяется как на номинального, так и на фактического руководителя. Неисполнение этой обязанности влечет возможность впоследствии применить презумпцию доведения до несостоятельности, предусмотренную подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве».
3. «Однако наличие статуса бенефициара корпоративной группы еще не свидетельствует о том, что такое лицо является фактическим директором тех компаний группы, где формально должность руководителя занимает номинальное лицо. Бенефициар, как правило, не управляет ежедневной текущей деятельностью подконтрольных ему корпораций. В то же время он в силу принадлежащего ему контроля должен располагать сведениями о лицах, которые не только номинально, но и фактически осуществляют функции руководителя. При возникновении соответствующего спора на бенефициара может быть возложена обязанность раскрыть информацию о таких лицах. При неисполнении соответствующей обязанности последствия допущенного фактическим руководителем нарушения могут быть вменены этому бенефициару, поскольку именно он создает модель управления, при которой теневой директор совершает противоправные действия и его выявление становится невозможным».
Анализ судебных актов, содержащих ссылку на Определение от 23.01.2023, позволяет установить наличие ряда пробелов правового регулирования, возникающих при рассмотрении споров об истребовании документации общества и привлечении к субсидиарной ответственности номинальных и теневых контролирующих лиц.
Во-первых, неочевидна ситуация с тем, должен ли конкурсный управляющий до подачи заявления о привлечении «теневого контролирующего лица» к субсидиарной ответственности обратиться в суд с заявлением об истребовании у него документов, если в рамках дела о банкротстве было удовлетворено заявление об истребовании документов с «номинального руководителя», однако документы переданы не были?
Как указано в абз. 11 п. 24 Постановления № 53, исходя из принципов добросовестности и разумности, конкурсный управляющий обязан принять меры к истребованию отсутствующих у него документов с предыдущих руководителей.
По результатам рассмотрения заявления управляющего об истребовании у руководителя (или иного лица) документов выносится судебный акт, являющийся необходимой предпосылкой для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве.
Кредиторы, как правило, не располагают сведениями о номинальном исполнении руководителем обязанностей, а также личности «теневого руководителя» на момент возбуждения производства по делу о банкротстве. Такие сведения зачастую становятся известны лишь на поздних этапах рассмотрения дела о банкротстве (напр., в рамках обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности).
В такой ситуации необходимость обращения в суд с заявлением об истребовании документов у теневого руководителя, а затем о привлечении его к субсидиарной ответственности может существенно отразиться на общих сроках рассмотрения дела о банкротстве и его стоимости.
По мнению автора, вопрос о целесообразности обращения с заявлением об истребовании должен решаться арбитражным управляющим, исходя из наличия (отсутствия) у него на ранних этапах процедуры достаточных доказательств, свидетельствующих о номинальном исполнении руководителем его обязанностей и сведений о фактическом руководителе. Обязанность по передаче документов общества лежит на контролирующих лицах независимо от факта обращения управляющего к ним с соответствующим требованием.
При этом в силу абз. 10 п. 24 Постановления № 53 контролирующее лицо вправе передать документы управляющему в процессе рассмотрения спора о субсидиарной ответственности, что исключает применение к такому лицу презумпций подп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве.
В свою очередь, на практике возникают споры относительно возможности истребования одних и тех же документов с номинального и фактического руководителя. Так, некоторые суды исходят из невозможности истребования одних и тех же документов одновременно с нескольких лиц, отказывая в истребовании документов либо с номинального (Напр.: Определение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2023 по делу № А40-24020/2022), либо с теневого руководителя ( Напр.: Определение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.10.2023 по делу № А12-5275/2022).
Позиция судов объясняется тем, что возлагаемая по суду обязанность по исполнению обязательства в натуре для ответчика должна быть объективно и субъективно исполнимой (См.: Определение СКЭС ВС РФ от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210; Определение СКЭС ВС РФ от 24.10.2017 № 308-ЭС17-8172).
Объективная невозможность исполнения руководителем обязанности по ее передаче арбитражному управляющему исключает возможность удовлетворения судом требования об исполнении им в натуре обязанности, предусмотренной абз. 2 п. 2 ст. 126 закона о банкротстве (См.: абз. 1 п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»; Определение СКЭС ВС РФ от 22.07.2019 № 306-ЭС19-2986). При этом судебный акт, обязывающий передать документы, отсутствующие у лица, не может обладать признаками исполнимости, тогда как вынесение неисполнимого судебного акта недопустимо, поскольку иначе он не будет соответствовать ст. 16 АПК РФ.
В противовес указанной позиции следует подход, позволяющий истребовать указанные документы и с номинального, и с фактического руководителя (Напр.: Определение Арбитражного суда Красноярского края от 19.09.2023 по делу № А33-33418/2021).
В данном случае суды исходят из представления о том, что указанные лица по своей сути представляют единую фигуру руководителя общества. Представляется, что в случае отказа в истребовании документов с «теневого руководителя» к нему невозможно будет применить презумпцию, изложенную в подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве.
По мнению автора, данный подход является более прогрессивным, соответствующим ожиданиям участников процедур банкротства и наиболее полным образом способствующим восстановлению нарушенных прав кредиторов должника.
Противоречивым кажется последний вывод, изложенный в Определении от 23.01.2023, поскольку, возлагая на бенефициара обязанность представить сведения о фактическом управленце, которым не исполнена обязанность по передаче документов общества, ничто не препятствует бенефициару указать еще одну номинальную фигуру, тем самым исключив распространение на него последствий нарушений ими соответствующей обязанности.
В заключение стоит сделать вывод о том, что практика привлечения «теневых контролирующих лиц» к субсидиарной ответственности в связи с непередачей арбитражным управляющим документации общества продолжит свое развитие, в том числе на уровне высших судебных инстанций.
