Вчера мы опубликовали новость о том, что Торгово-промышленная палата (ТПП) РФ направила в Минэкономразвития РФ отрицательное мнение по проекту постановления Правительства РФ, предусматривающего автоматизацию отбора арбитражных управляющих на основе балльной системы из регистра АУ, который создается на базе сервисов ФНС.
В адрес редакции поступило огромное количество комментариев на данную новость. Мы опросили лидеров сообщества арбитражного управления и публикуем их мнения.
НСПАУ, по словам генерального директора Анастасии Каверзиной, ранее уже направляло в Минэкономразвития отрицательное заключение на указанный проект в рамках процедуры оценки регулирующего воздействия. Мы не поддерживаем предлагаемые изменения в связи со следующим:
предлагаемый порядок нивелирует одну из основных функций саморегулируемых организаций – предоставление кандидатуры АУ для утверждения в деле о банкротстве с учетом оценки их компетентности и независимости;
показатели деятельности АУ, предлагаемые для начисления баллов, зависят не только и не столько от арбитражного управляющего, сколько от действий третьих лиц и иных объективных факторов: наличия состояния имущества должника, сложности конкретных процедур банкротства, конъюнктуры рынка и т.д.;
реализация предлагаемой системы, по нашему мнению, приведет к возникновению ситуации, в которой наиболее профессиональные и опытные арбитражные управляющие, осуществляющие ведение наиболее сложных процедур банкротства, не смогут конкурировать в рейтинге с АУ, которые ведут процедуры должников без имущества и с минимальным количеством кредиторов.
В целом, предлагаемая система противоречит позиции Государственно-правового управления Президента РФ, которая была представлена в отношении проекта ФЗ №1172553-7 об отсутствии целесообразности применения бальной системы расчетов при выборе арбитражного управляющего, в принципе. Помимо этого, проведенный анализ проекта свидетельствует также о наличие в данном документе не менее пяти коррупциогенных факторов. В этой связи мы считаем, что проект не может быть поддержан в предлагаемой редакции.
По мнению президента Союза АУ «Возрождение» Натальи Василенко, комментируемый проект постановления Правительства (далее - проект) практически сразу после того, как его разместили на сайте Федерального портала проектов НПА вызвал в нашем профессиональном сообществе живой отклик.
Особенно удивил крайне малый срок для проведения оценки регулирующего воздействия – две недели – с 6 по 20 октября, а также то, что этот проект, как, впрочем, и проект уже принятого 4 августа 2023 года 474-ФЗ (закона о публикациях в ЕФРСБ о завершенных процедурах), не выносился на обсуждение с профсообществом.
А ведь указанный проект значительно и серьезно изменяет систему назначения арбитражных управляющих и перестраивает работу и СРО и арбитражных.
Именно поэтому, оперативно проведя анализ проекта постановления и сделав отрицательное заключение на него, мы с Коцюбой Н.В., как члены рабочей группы при подкомиссии по совершенствованию контрольных (надзорных) и разрешительных функций федеральных органов исполнительной власти при Правительственной комиссии по проведению административной реформы в сфере земли и недвижимости (регуляторной гильотины), вынесли этот проект на обсуждение рабочей группы. На заседании рабочей группы, которое состоялось 17 октября 2023 г. наше мнение и мнение экспертов от НСПАУ поддержано в полном объеме. Особое внимание заострено и на том, что в соответствии с проектом постановления государство принимает на себя обязательство по созданию единого регистра, стоимость ведения которого каждый год будет составлять не менее 65 млн. рублей, причем расчеты разработчиком не приведены, в связи с чем сумма расходов может быть значительно выше. Сейчас практически все расходы, связанные с реестрами арбитражных управляющих, несут саморегулируемые организации, и они не возмещаются государством, т.е. бюджет не несет никаких дополнительных расходов.
Таким образом, продолжает Наталья Василенко, по мнению экспертов, принятие постановления Правительства России, приведет к коллапсу в сфере банкротства.
По результатам обсуждения членами рабочей группы в сфере земли и недвижимости от экспертного и делового сообщества принято решение о невозможности согласования проекта постановления Правительства. Данное решение согласовано сопредседателем рабочей группы от федерального органа исполнительной власти Бутовецким А.И. – статс-секретарем - заместителем руководителя Росреестра. Протокол заседания направлен в Минэкономразвития и в правительственную комиссию.
Особенно отрадно видеть сейчас, что значимые общественные организации уровня Торгово-промышленной палаты РФ поддерживают позицию профессионального сообщества и национального объединения НСПАУ.
ТПП РФ давно и прочно занимает проактивную позицию при рассмотрении законопроектов, касающихся сферы несостоятельности (банкротства) опираясь на мнение Подкомитета по антикризисному управлению Комитета ТПП РФ по безопасности предпринимательской деятельности.
Председатель Совета Ассоциации арбитражных управляющих «Сириус» Кирилл Ноготков, рассказывает, что несколько лет назад, когда велось активное обсуждение предлагаемого механизма отбора арбитражных управляющих, ими был проведено математическое моделирование расчета баллов, которое показало, что:
не учитывается погашение текущих платежей, хотя исходя из текущей практики, львиная доля таких платежей приходится как раз на уполномоченный орган, использующий механизм единого налогового счета для нарушения очередности;
не учитывается реализация имущества на публичных торгах, хотя согласно официальным данным, более 90% имущества реализуется с публичных торгов;
огромное влияние на итоговый коэффициент оказывает количество процедур банкротства, завершенных в течение 18 месяцев, что означает не учитывание в расчете сложных процедур с оспариванием сделок и привлечением к субсидиарной ответственности.
В таких условиях сложно оценивать эффективность предлагаемой модели, которая не состоятельна математически. Как ни странно, но с учетом вышесказанного, во внедрении предлагаемого механизма может быть и плюс, потому что он покажет абсолютную несостоятельность (если конечно расчет в итоге будет проводиться именно по предлагаемому алгоритму без «доработки напильником») самой идеи математической оценки работы арбитражных управляющих и внедрения сложных критериев эффективности процедуры банкротства.
Позиция ТПП представляется обоснованной. У предложенного порядка имеются недостатки, и он требует доработок. Во-первых, бальная система оценки арбитражных управляющих, основанная на математических формулах, не всегда сможет обеспечивать объективность и справедливость оценки квалификации управляющих относительно конкретных дел о банкротстве. Процедура банкротства - это сложный механизм, в котором множество индивидуальных признаков и переменных: кредиторы (сумма долга и количество), состав и качество активов, наличие/отсутствие действующего производства, сам должник и его бенефициары, и множество иных факторов. Качество, эффективность и сложность работы арбитражного управляющего во многом зависит от указанных составляющих и действий указанных лиц, количества обоснованных или необоснованных жалоб, наличия конфликта интересов как между кредиторами, так и с должником и третьими лицами. Такую комплексную систему сложно уложить в объективную и справедливую формулу оценки.
Во-вторых, продолжает Валерия Герасименко, как верно отмечает ТПП, бальный подход может привести к недобросовестной конкуренции управляющих. Велик риск того, что опытные управляющие с багажом крупных и конфликтных процедур не будут на вершине списка. Зато такие шансы имеют те, кто вел процедуры-«пустышки» без имущества и большого количества кредиторов.
Необоснованным представляется и неучастие СРО в выборке управляющих, так как на СРО влияют убытки, взыскиваемые с арбитражных управляющих в виду их недобросовестной деятельности. При таком подходе СРО не смогут в полной мере выполнять контрольные функции за деятельностью управляющими.
В-третьих, существенно возрастут расходы СРО на содержание аппарата. В настоящее время в день мы получаем в среднем около 10 судебных актов о запросе кандидатуры по заявлениям ФНС. По каждой процедуре СРО должна провести комиссию по отбору кандидатуры и направить документы в суд. При предлагаемом порядке отбора СРО будут должны проводить где-то 450 комиссий в день. Математика проста - среднее количество запросов в день сейчас, умноженное на количество существующих СРО. Даже если таких комиссий будет 200, это в любом существенное увеличение нагрузки на аппарат СРО. Что потребует увеличение численности штата, и как следствие рост взносов, уплачиваемых управляющими в СРО.
Готова подписаться практически под каждой представленной ТПП РФ фразой. По моему глубокому убеждению, данный проект автоматизации отбора АУ – это практически «внесение изменений в закон о банкротстве без его фактического изменения». Сейчас саморегулируемая организация несет материальную ответственность за неправомерные действия арбитражных управляющих в процедурах банкротства. Предложенный проект постановления большей частью лишает СРО возможности исполнять возложенные законом функции, а также практически приведет к истреблению сферы саморегулирования. То саморегулирование, к которому так долго и непосредственно стремился законодатель, реорганизуя и ликвидируя определенные функции на уровне государственной власти за последние 20 лет, придет с принятием таких изменений, к огромному сожалению, к постепенному разрушению.
Чего только, продолжает Екатерина Пушнова, стоит лишение СРО возможности представления сведений о соответствии арбитражного управляющего законодательству и внутренним условиям членства. Ведь исходя из фактов наличия определенных данных, только СРО может представить соответствующую закону кандидатуру в суд. И, представляя такую кандидатуру, СРО несет ответственность в случае ее ненадлежащих действий. Только СРО может располагать всей полнотой сведений о наличии определенного опыта, аккредитации АУ, его загруженности и возможности проведения конкретной процедуры.
А при условии навязанного выбора, не только СРО, но и все его члены будут нести ответственность за выбор ФНС. В этом случае достойным предложением будет нивелировать такую ответственность или переложить ее на плечи «выборщика».
Введение баллов арбитражных управляющих направлено на ограничение количества процедур, в которых они могут принять участие, а не на оценку их эффективности. С каждой новой процедурой, на участие в которой соглашается арбитражный управляющий, его рейтинг будет снижаться.
Кроме того, предложенные правила расчета баллов ведут к такому последствию, как возникновение недобросовестной конкуренции – ситуации, в которой наиболее профессиональные и опытные арбитражные управляющие на сложнейших процедурах не смогут конкурировать с арбитражными управляющими, которые работают на должниках без имущества, в процедурах банкротства граждан и не имеют опыта работы на сложнейших инфраструктурных процедурах банкротств.
Понятно, что изменения в закон о банкротстве назрели. Но такое «латание дыр» приводит к перегибам всей системы. Тем более, даже сейчас ФНС имеет все возможности контроля не только за процедурой, но и за распределением процедур по СРО, согласно своему выстроенному рейтингу.
Полностью поддерживаю позицию ТПП РФ. Попытка рейтингования арбитражных управляющих на основе таких критериев, как объем погашенных требований, срок процедуры и выручка от реализации активов, которые зависят не только и не сколько от управляющего, а от различных внешних факторов (экономическая ситуация в стране, конъюнктура рынка, регион должника, состояние имущества на момент входа в процедуру, конфликтность самой процедуры банкротства и так далее), приведет к совершенно необъективным результатам. Например, самые значимые действия управляющего - это возврат выведенных должником активов в конкурсную массу, но, как правило, это происходит после длительных судебных процедур. Получается, что управляющий, который не столкнулся в своей процедуре с такой проблемой, продаст активы быстрее, и получит больше баллов при прочих равных, что совершенно несправедливо. Хотел бы также отметить и приветствовать тот факт, что данная позиция ТПП РФ выработана по результатам консультаций профильного комитета палаты с представителями профессионального и научного сообщества.
Прежде всего, считает арбитражный управляющий Павел Замалаев, необходимо отметить, что сама балльная система, на основании которой ФНС планирует выбирать управляющих, в случае принятия соответствующего Постановления Правительства, дублирует систему, заложенную в проект федерального закона № 1172553-7 (так называемый – «мегазаконопроект»), находящийся на рассмотрении в Государственной Думе с 2021 года. Данный законопроект вызвал очень много нареканий со стороны всех участников рынка, а также со стороны Государственно-правового управления Президента РФ.
На мой взгляд, действия ФНС направлены на «проталкивание» «застрявшего» законопроекта. Если Постановление примут, то «как-то» балльная система начнет работать, эффективность такой работы проявится спустя 3-5 лет (срок одной процедуры банкротства с оспариванием сделок и иском о субсидиарной ответственности), а доложить об «успешном запуске» можно будет уже через 6 месяцев. С балльной системой оценки деятельности арбитражных управляющих в том виде, в котором она предлагалась в законопроекте 1172553-7 и в котором она предлагается в проекте настоящего Постановления Правительства РФ, не согласен.
Обоснованной, продолжает Павел Замалаев, представляется позиция ТПП в части лишения СРО возможности влиять на назначение управляющего с сохранением ответственности за причинение таким управляющим убытком. Это неправильно. Более логичной представляется конструкция в которой ФНС вместе с полномочиями выбирать управляющего приобретает и ответственность, в случае причинения последним убытков. Но здесь возникает другой закономерный вопрос - а как быть с саморегулированием? Представляется, что сегодня, когда с учетом всех изменений Закон о банкротстве начинает эффективно работать (по итогам первого полугодия 2023 процент возврата долгов превысил 9%, что почти в 3 раза больше, чем пару лет назад), внесение каких-либо изменений может «сломать» наметившийся тренд. Тем более внесение изменений, кардинально меняющих правила игры.
Кроме того, предлагаемая методика расчета баллов арбитражных управляющих содержит более 10 коэффициентов и является слишком сложной для того, чтобы быть прозрачной.
«Потребитель» рейтинга будет сопоставлять только цифры, без понимания, что они означают. Цифра больше, значит рейтинг выше; меньше – значит ниже.
Методика предполагает наличие коэффициентов, которые очень косвенно связаны с эффективностью деятельности непосредственно управляющего, и на которые управляющий иногда не может влиять, а другие участники процедуры, наоборот.
Приведу несколько примеров:
За введение процедуры финансового оздоровления и за утверждение судом плана финансового оздоровления предполагается начисление баллов. Но ввести такую процедуру можно только на основании ходатайства учредителей (участников) должника, то же касается и процедуры внешнее управление. Но это влияет на начисление баллов управляющему.
Начисление баллов за повышение цены на торгах – обстоятельство, на которое управляющий может влиять достаточно условно, скорее на него влияет рынок.
Срок процедуры – сейчас он постоянно растет, т.к. управляющий занимается оспариванием сделок и привлечением контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности. Может он этого не делать, чтобы сократить срок? Да, может. Но это лишит участников процедуры возможности получить удовлетворение своих требований за счет поступивших в конкурсную массу от таких действий средств.
Другие критерии расчета «эффективности» предполагают возможность манипулирования для повышения количества баллов. В частности, управляющий, который провел 100 процедур банкротства физлиц за 4-6 месяцев каждую заработает огромное количество баллов, при этом – во всех процедурах кредитору ничего не получат. А управляющий, который вел процедуру банкротства юридического лица 5 лет и погасил 25 % реестра требований кредиторов (при среднем погашении по всем процедурам банкротства в 6%) получит баллов сильно меньше.
Все это не про эффективность и, на мой взгляд, не приведет ни к повышению процента погашения требований, ни к повышению независимости управляющих.
По поводу инициативы ФНС: наверное, я буду единственным сторонником этой концепции развития, которую предлагает системный кредитор. Мои аргументы абсолютно неприличные, потому что я абсолютно убежден, что «телега» не поедет. Нам грозит коллапс процедур банкротства и наконец-то можно будет со спокойным сердцем обвинить во всем тайных бенефициаров рынка - ФНС и МЭР. Вместо того чтобы регулировать независимость арбитражных управляющих через финансовую независимость кредиторов и должников, чиновники пытаются запустить механизм бесплатный, а поэтому не рабочий.
На мой взгляд, в правовом поле нет места для экспериментальных моделей: непроработанные инициативы и механизмы не должны превращаться в законы. Идея математической оценки деятельности управляющих остается «сырой»: однозначная методология расчета баллов отсутствует, имеются лишь общие фразы о наличии или отсутствии нарушений, оценке процента погашения требований в процедурах, «эффективности реализации имущества», длительности процедур. Создание формальной модели оценки управляющих лишено смысла: во-первых, в каждой конкретной процедуре значение данных «показателей» обусловлено совокупностью индивидуальных обстоятельств дела, во-вторых, не все характеристики и навыки управляющего в принципе могут быть предметом формальной количественной оценки (soft-skills).
Фактически, продолжает Иван Басков, сложившийся в настоящий момент механизм регламентации спорных вопросов, возникающих в делах о банкротстве, который сводится к формированию высшим судом (и судами округа) правовых позиций, основанных во многом на идеях и концепциях, сформированных на нижних уровнях судебной системы, наиболее близких к восприятию реальных нужд участников хозяйственного оборота, представляется оптимальным.
Право кредиторов осуществлять выбор распорядителя имущества должника, на мой взгляд, является главным элементом их правового статуса и соответствует принципу диспозитивности арбитражного процесса в целом. В делах о банкротстве прослеживается обоснованная концепция приоритета воли независимых кредиторов должника над методом случайного выбора управляющих (интересны, к примеру, постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.10.2021 № Ф05-14235/19, от 07.12.2021 № Ф05-4696/20, Арбитражного суда Уральского округа от 17.11.2021 № Ф09-7194/19). При этом та цель, которую преследует инициатива, и так реализуется: высший суд неоднократно отмечал, что суды обладают возможностью определения управляющего посредством случайной выборки при наличии «разумных подозрений», «существенных и обоснованных сомнений» в компетентности, добросовестности и независимости управляющего (к примеру, определения СКЭС ВС РФ от 29.05.2020 № 305-ЭС19-26656, от 26.08.2020 № 308-ЭС-2721), и суды такими механизмами пользуются.
